CNDJ - 11.ABOGADOS-Declara PRESCRIPCIÓN falta Art.37-1 Ley 1123 de 2007-F0800111020

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: ADOLFO MARCHENA GULLOSO

Quejosas: MIRNA BERDUGO RODRÍGUEZ Y CENITH PATRICIA

BERDUGO RODRÍGUEZ Radicación: 08001-11-02-000-2018-01259-01

Decisión: DECRETA TERMINACIÓN DEL PROCESO

Bogotá D.C., 12 de diciembre de 2023 Aprobado según Acta de Comisión No. 98

1. ASUNTO Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de apelación presentado por el investigado en contra de la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023, por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Atlántico,1 por medio de la cual se sancionó al abogado ADOLFO MARCHENA GULLOSO con suspensión de seis (6) meses por la vulneración del deber descrito en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la incursión en la falta consagrada en el numeral 1 del artículo 37 ibidem, a título de culpa.

2. CALIDAD DE ABOGADO DEL INVESTIGADO La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó que ADOLFO MARCHENA GULLOSO, se identifica con cédula de ciudadanía No. 72.344.367 y es portador de la tarjeta profesional de abogado 1 La Sala dual de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: MP. Eduardo de Jesús Hurtado Cárdenas y María

José Casado Brajín (Archivo 68.Sentencia, Carpeta Primera Instancia Expediente Digital). No. 209.750 del Consejo Superior de la Judicatura, la cual se encontraba vigente para ese momento.2

3. SITUACIÓN FÁCTICA La actuación disciplinaria se originó en la queja presentada por las señoras Mirna Berdugo Rodríguez y Cenith Patricia Berdugo Rodríguez quienes afirmaron haber conferido poder al abogado 21 de marzo de 2018 para que las representara en calidad de víctimas dentro del proceso penal 08-638-6001259-2018-00049 que era conocida por la Fiscalía Primera Seccional de Sabanalarga, para lo cual entregaron un anticipo de honorarios por valor de

$2.500.000. Manifestaron las quejosas que desde que fue otorgado el poder, el profesional no realizó ninguna gestión a su favor, tanto así que no compareció a la audiencia de restablecimiento del derecho el día 18 de octubre de 2018.

4. TRÁMITE PROCESAL Por reparto de fecha del 21 de noviembre de 20183 le correspondió la instrucción del proceso al despacho del Magistrado Luis Gabriel Barrera Pinilla de la otrora Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, quien, mediante providencia del 27 de noviembre de 20184 avocó conocimiento, dispuso la apertura del proceso disciplinario y fijó fecha para llevar a cabo audiencia de pruebas y calificación provisional para el 4 de febrero de 2019.

No obstante la diligencia no se llevó a cabo por cierre del despacho autorizado mediante Acuerdo No. CSJATA19-13 de 30 de enero de 2019

entre los días 1 a 8 de febrero de 20195. En consecuencia, mediante auto de 18 de febrero de 20196 se fijó fecha para la mencionada diligencia para el día 8 de abril de 2019, la que fue aplazada mediante auto de 30 de abril de 20197 2 Certificado No. 263557, Folio 21, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital 3Folio 19, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital. 4Folio 38 a 42, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital. 5 Folio 30 y 31, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital 6 Folio 44, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital 7 Folio 52, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital Pági na 2 | 11 para el día 19 de junio de 2019. Esta diligencia no pudo llevarse a cabo por inasistencia del togado, de modo que, mediante auto de ese mismo día, se ordenó proceder de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, orden que fue cumplida publicando edicto emplazatorio el día 2 de julio de 2019 el cual se desfijó el 4 del mismo mes y año. Mediante auto de 23 de julio de 20198 se señaló fecha para audiencia para el día 12 de septiembre de ese mismo año y se nombró defensor de oficio al disciplinado. Audiencia que fue aplazada por permiso de la magistrada

ponente, por lo que mediante auto de ese mismo día9 se reprogramó fecha de audiencia para el 4 de marzo de 2020, fecha en la tampoco fue posible adelantar la mencionada diligencia por causa de la no aceptación de la designación del defensor de oficio, por lo que se le removió del cargo, se nombró nuevo defensor de oficio y se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia para el día 11 de junio de 2020. Dicha programación tampoco fue cumplida por causa de la suspensión de términos judiciales como medida para prevenir la propagación del virus COVID-19. Una vez reanudados los términos, mediante auto de 3 de agosto de 202010 se reprogramó la misma para el 5 de octubre de ese mismo año, misma que no se llevó a cabo por indebida notificación del defensor de oficio y ante la imposibilidad de comunicación con el mismo se le relevó del encargo, se nombró a otro profesional y se fijó fecha para audiencia para el 3 de noviembre de ese año. Audiencia que tampoco se llevó a cabo a pesar de la conexión del defensor de oficio por cuanto la quejosa tuvo problemas de conexión y el despacho consideró necesaria su asistencia, por lo que mediante auto de 9 de noviembre de 2020 se fijó nueva fecha para 5 de febrero de 2021. Llegada dicha fecha y hora se instaló audiencia con la asistencia de la quejosa, el investigado, su defensor de oficio, en la que se dio lectura a la queja, se recibió ampliación de queja y se fijó nueva fecha para su continuación el 26 de marzo de 2021. 8 Folio 72, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital

9 Folio 88, Archivo 01.2018-01259, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital 10 Archivo 02.2018-01259reprogramarsus, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital Pági na 3 | 11 Mediante auto de 19 de agosto de 2021 la Magistrada Martha Liliana Arteaga Pantoja avocó el conocimiento del proceso y reprogramó audiencia para el día 14 de octubre de 2021. Llegada dicha fecha y hora, se instaló audiencia con asistencia del defensor de oficio, se incorporaron las pruebas allegadas hasta el momento, se reiteraron las pruebas de oficio faltantes y se fijó fecha para su continuación el 13 de enero de 2022. En dicha fecha se instaló audiencia con la comparecencia del defensor de oficio del disciplinado, se insistió en la prueba de oficio decretada y se citó a la disciplinable para rendir declaración de ampliación de queja nuevamente, disponiendo fecha para el día 22 de marzo de 2022. En la fecha señalada, se instaló audiencia con la asistencia del defensor de oficio y la quejosa Mirna Berdugo Rodríguez a quien se le recibió ampliación de queja por segunda vez, se incorporaron las piezas procesales allegadas mediante oficio y se insistió en la solicitud de pruebas de oficio decretada. Formulación de cargo único.11 El 27 de enero de 2023, previa reseña de los hechos y pruebas documentales aportadas, se formuló pliego de cargos contra el investigado, por el presunto incumplimiento, a título de culpa, del deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007,

pudiendo incurrir con ello, en la falta prevista en el artículo 37, numeral 1° ibídem, normas que a la letra establecen: “Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: (…)

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.” Artículo 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: 11 minuto 5:00 y ss Archivo 28AudiePruebasCalificacionProvi20210406.pdf, Carpeta Primera Instancia, y archivo 18001110200120190022700_L180012502001CSJVirtual_01_20210406_103000_V.mp4, Carpeta 14Anexos, Carpeta segunda instancia, Expediente Digital.

Pági na 4 | 11 (…)

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas”.

Lo anterior, por cuanto el investigado demoró la iniciación de la gestión encomendada con base en la cual se le confirió poder para que actuara dentro de la causa penal 08-638-60-01259-2018-00049 en el que actúan las quejosas como denunciantes, más no adelantó actuación alguna en el mismo, lo que conllevó a que las denunciantes tuvieran que acudir a otro profesional para que representara sus intereses.

Audiencia de Juzgamiento. Una vez instalada la audiencia de 16 de junio de 2023 se relevó al defensor de oficio de su labor, se reconoció personería al apoderado del disciplinado y se concedió el uso de la palabra al Ministerio público, quien rindió concepto. Acto seguido se concedió la palabra al apoderado del disciplinado, quien solicitó aplazamiento de la audiencia para poder ejercer debidamente la defensa de su representado. A dicha solicitud accedió el despacho, fijando nueva fecha para el día 18 de julio de 2023. Siendo la fecha y hora señaladas en diligencia anterior, se instaló la misma12 con asistencia del defensor de confianza quien presentó alegatos de conclusión en los que solicitó se archivara la diligencia por cuanto había acaecido el fenómeno de prescripción conforme al artículo 24 de la Ley 1123 de 2007.

5. SENTENCIA OBJETO DE RECURSO La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Atlántico, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2023, declaró responsable disciplinariamente al abogado Adolfo Marchena Gulloso por la violación al deber contenido en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y la comisión de la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 37 ibídem a título de culpa, 12 Archivo 67-Acta de juzgamiento.pdf, Carpeta Primera Instancia, y archivo 66.AudienciaJuzgamiento28-07-2023.mp4, Carpeta 008Anexos, Carpeta segunda instancia, Expediente Digital Pági na 5 | 11 imponiéndole la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el

término de seis (6) meses. A priori, aclaró la instancia que no se había causado el fenómeno prescriptivo en la presente actuación en razón a que, si bien se otorgó el poder el 21 de marzo de 2018, estaba demostrado que el encargo había finalizado el 20 de noviembre de 2018 fecha en la que las quejosas habían conferido poder a otro abogado, el cual había sido presentado en el proceso ese mismo día. De este modo la contabilización de los 5 años acaecía el 20 de noviembre de 2023. Con ello aclarado, la Sala dual, en sede de tipicidad, consideró que el investigado había incurrido en la falta endilgada toda vez que no realizó las gestiones encomendadas a pesar de contar con poder para actuar desde el 21 de marzo de 2018, lo cual estaba respaldado probatoriamente en el poder conferido por las quejosas al togado, el pago de honorarios que constaba en la constancia de pago adiada de 12 de marzo de 2018 y con las certificaciones emitidas por la Fiscalía Primera Seccional de Sabanalarga, el Jugado Segundo Promiscuo Municipal Oral del mismo municipio y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal Oral de ese municipio. Encontró probado que la señora Mirna Andrea Berdugo Rodríguez el día 11 de enero de 2018 radicó denuncia penal por fraude procesal al cual se la asignó el SPOA 086386001259201800049 conocido por la Fiscalía 1° Seccional de Sabanalarga, que el 21 de marzo de 2018 esta misma quejosa junto con su hermana, Cenith Patricia Berdugo Rodriguez, confirieron poder al togado para que ejerciera su presentación dentro de dicho proceso, más

luego de dicha fecha no volvieron a lograr comunicación con el profesional y dado que no evidenciaron actuación alguna en dicho proceso confirieron poder a otro profesional el 20 de noviembre de 2018. Analizó, que no obraba en el expediente prueba de algún tipo de acuerdo sobre algún plazo o periodo de tiempo de gracia para adelantar la gestión. En consecuencia, se había demostrado la incursión enrostrada. Pági na 6 | 11 Respecto de la antijuridicidad, la Sala de instancia determinó que, en virtud del supuesto fáctico descrito, el letrado transgredió los deberes profesionales contenidos en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al no atender con celosa diligencia los encargos profesionales a pesar de haber recibido el poder y los honorarios reconocidos, ya que no se hizo presente en el proceso ni adelantó las gestiones encargadas por las quejosas. Ahora bien, en relación con la culpabilidad, la primera instancia determinó que el abogado disciplinado desplegó la conducta que se le reprochó a título de culpa ya que actuó de manera negligente. En materia de dosificación de la sanción, la Comisión Seccional consideró que el correctivo a imponer era la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses.

6. RECURSO DE APELACIÓN.

La sentencia le fue notificada al disciplinado mediante correo electrónico el 13 de octubre de 2023, quien, inconforme con la decisión, a través de apoderado judicial, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión el 18 de ese mismo mes y año, en el que argumentó que el

investigado sí realizó las gestiones encomendadas y de contera no había incurrido en el ilícito reprochado.

7. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

El expediente le correspondió al Despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, por reparto del 10 de noviembre de 2023, para resolver el recurso de apelación interpuesto.

8. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia.

Pági na 7 | 11 De la prescripción. La prescripción de la acción disciplinaria es una figura jurídica en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado por el paso del tiempo consagrado en la Ley y a su vez es una garantía del procesado respecto a que, en un determinado lapso, será resuelta su situación jurídica y particular.13 Respecto a la prescripción de la acción disciplinaria adelantada contra los abogados, el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 24. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una

de ellas”. De esa forma, a efectos de establecer el instante en el cual empezó a contabilizarse la prescripción, habrá de determinarse si las faltas son instantáneas, esto es, si se ejecutan y consuman en una sola acción; o, por otro lado, si son permanentes o continuadas, es decir, que la comisión de la conducta que da origen a la falta es de tracto sucesivo o se prolonga en el tiempo. En razón a lo anterior, encuentra esta Corporación que en la presente actuación procesal acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción en atención a que como se pudo evidenciar, al togado se le endilgó la falta del numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto no realizó ninguna gestión a favor de sus cliente, tarea que finalizó frente a ese profesional el 20 de noviembre de 2018, fecha en que las quejosas 13 Para el efecto consultar sentencia C-556 de 2001. Pági na 8 | 11 confirieron poder a otro profesional para que asumiera su representación en el asunto encomendado. Conforme a lo anterior, es evidente que han transcurrido más de los cinco (5) años a los que se refiere el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, desde el 20 de noviembre de 2018 sin decidirse de fondo sobre el presente asunto, motivo por el cual se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, pues se contaba con la posibilidad de investigar y sancionar esos hechos hasta el 20 de noviembre de 2023, de ahí que no sea posible continuar el trámite disciplinario. Razón por la cual, es imperativo para la Comisión ordenar la

extinción de la misma por el surgimiento del fenómeno prescriptivo. En tal virtud, al estar frente a una clara causal objetiva de improcedibilidad de la acción disciplinaria, corresponde a la Sala decretarla y ordenar la cesación del procedimiento, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 antes citado. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN de la actuación disciplinaria en contra del abogado ADOLFO MARCHENA GULLOSO identificado con cédula de ciudadanía No. 72.344.367 y portador de la tarjeta profesional No. 209.750 del Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes y las quejosas, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso.

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TERCERO: Devuélvase el expediente a la Comisión Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS ALFONSO CAJIAO CABRERA

Presidenta Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

TAMAYO Magistrado Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Judicial Página 10 | 11 Página 11 | 11