CNDJ - 120.ABOGADOS-DECRETA NULIDAD-OMITIÓ FORMULAR PLIEGO DE CARGOS cuando ha medi

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: WENCEL SEGUNDO MOZO MEZA Informante: JUZGADO 4º DE FAMILIA DE IBAGUÉ Radicación: 73001-11-02-000-2019-00790-01

Decisión: DECLARA NULIDAD

Bogotá D.C., 10 de mayo de 2023 Aprobado según Acta de Comisión No.32

1. ASUNTO Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia procediera a conocer en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia proferida el 26 de febrero de 2020 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima,1 mediante la cual sancionó a WENCEL SEGUNDO MOZO MEZA, con CENSURA, tras hallarlo responsable de haber desconocido el deber consagrado en el numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y con ello incurrir en la falta contemplada en el numeral 1° del artículo 37 de la misma legislación, a título de culpa (grave), de no ser por cuanto se advierte la configuración de una nulidad.

2. CALIDAD DE ABOGADO DEL INVESTIGADO La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, expidió certificado No. 299.348, mediante el cual acreditó la calidad de 1 Sala dual de decisión, M.P. Jorge Eliecer Gaitán Peña y Mg. Carlos Fernando Cortés Reyes,

Pág. 1-32 archivo 005, carpeta de primera instancia, expediente digital. abogado de WENCEL SEGUNDO MOZO MEZA, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.197.280 y portador de la tarjeta profesional No.64.766 del Consejo Superior de la Judicatura.2

3. SITUACIÓN FÁCTICA Esta actuación disciplinaria tiene como origen la compulsa de copias3 que ordenó el Juzgado 4º de Familia del Circuito de Ibagué por medio de auto del 31 de julio de 2019, en razón a que en el curso de proceso de alimentos con Rad. 2016-00518, mediante auto del 26 de junio de 2019 se designó al disciplinado como Curador Ad Litem del extremo demandado; quien no compareció a tomar posesión del cargo, sin justificación alguna, lo que motivó a que fuera removido de esa designación.

4. ACTUACIÓN PROCESAL A través de auto del 16 de septiembre de 20194, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, ordenó la apertura del proceso disciplinario.

Se libraron las comunicaciones y se fijó el edicto emplazatorio.5 En sesión del 13 de febrero 2020,6 se realizó audiencia de pruebas y calificación provisional, con asistencia del disciplinado, se puso de presente la compulsa, se escuchó en versión libre al encartado, quien confesó la falta e inmediatamente se ingresó el expediente al despacho para expedir sentencia de primera instancia. Versión Libre (minutos: 8: 25 ss.). Relató que una vez puesta en disposición la comunicación de la designación como curador ad litem que

efectuó el Juzgado compulsante; señaló que era evidente que la misma se envió a la dirección de su oficina, reconociendo que había incurrido en un yerro. 2 Pág. 7 archivo 003, carpeta de primera instancia, expediente digital. 3Archivo 002, carpeta de primera instancia, expediente digital. 4Pág. 1 archivo 003, carpeta de primera instancia, expediente digital. 5Pág. 2-6 archivo 003, carpeta de primera instancia, expediente digital. 6Archivo 004, carpeta de primera instancia, expediente digital. Pági na 2 | 13 A continuación, el magistrado instructor refirió que entendía que la voluntad del encartado era confesar, por ello indicó que el comportamiento objeto de compulsa podría ser calificado como una falta a la debida diligencia, por la infracción al deber profesional descrito en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa grave. Expuesto lo anterior, el instructor le preguntó al disciplinado si aceptaba los hechos y aquel procedió a referir que sí confesaba la falta. Finalizada la intervención y sin formular pliego de cargos el magistrado instructor manifestó que se procedería a dictar sentencia.

5. SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2020,7 sancionó a WENCEL SEGUNDO MOZO MEZA con CENSURA, tras hallarlo responsable de haber desconocido el deber consagrado en el numeral 10° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y con ello incurrir en la falta

contemplada en el numeral 1° del artículo 37 de la misma legislación, a título de culpa (grave). La Seccional de instancia estimó que, el disciplinado incurrió en la falta prevista del artículo 37, numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, pues el Juzgado 4º de Familia del Circuito de Ibagué lo designó mediante auto del 26 de junio de 2019, como curador ad litem del demandado, vencido el término con el que contaba el auxiliar de la justicia para comparecer al despacho y tomar posesión del cargo encomendado, no lo hizo, motivo por el cual, el juzgado de conocimiento por auto del 31 de julio de 2019 lo removió del cargo y ordenó la compulsa origen de la actuación. Asimismo, el encartado aceptó la comisión de la falta; por ello la Sala de instancia consideró que el encartado vulneró el deber de actuar con celosa 7 Sala dual de decisión, M.P. Jorge Eliecer Gaitán Peña y Mg. Carlos Fernando Cortés Reyes, Pág. 1-32 archivo 005, carpeta de primera instancia, expediente digital. Pági na 3 | 13 diligencia en los cargos asignados, dado que dejó de hacer las diligencias propias de su actividad profesional, en este caso, de tomar posesión del cargo, demostrando una indiligencia profesional. Determinó la instancia que, se encontró probada la responsabilidad del investigado, en tanto que: “la conducta omisiva asumida por el abogado WENCEL SEGUNDO MEZA PEÑA, al no realizar de manera oportuna las diligencias propias de la actuación profesional que le fuera deferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué, en el marco de la función social que

cumplen los abogados en nuestro sistema jurídico, esto es, al no comparecer a tomar posesión de cargo deferido por la aludida unidad judicial, teniéndose la modalidad de la conducta a título de CULPA.” En ese orden, se configuró la falta descrita del numeral 1º del artículo 37 de la ley 1123 de 2007, bajo la modalidad culposa y la infracción al deber profesional del numeral 10º del artículo 28 ibidem. Finalmente señaló que la sanción en los términos de los artículos 40 y 45 Ejusdem, bajo los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, atendiendo la confesión de la falta, encontró ajustado imponerle la sanción de censura. Proferida la decisión le libraron las notificaciones pertinentes y se fijó el edicto8, sin que se presentara recurso alguno.

6. TRÁMITE DE LA CONSULTA El expediente fue sometido inicialmente a reparto el 15 de octubre de 20209 correspondiendo al entonces magistrado Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; posterior a la entrada en funcionamiento de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial fue asignado el 5 de febrero de 2021,10 al Despacho de la

8Pág. 26-32 archivo 005, carpeta de primera instancia, expediente digital. 9 Archivo 2879, carpeta de segunda instancia, expediente digital. 10Archivo 73001-11-02-000-2019-00790-01, carpeta de segunda instancia, expediente digital. Pági na 4 | 13 Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez a fin de conocer el proceso en el grado jurisdiccional de consulta.

7. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia.

Sería del caso abordar la consulta, si no fuera porque se evidencia una vulneración al debido proceso y garantías procesales del disciplinable, en tal sentido, procederá la Comisión a resolver el eventual acaecimiento de una nulidad procesal.

Procedencia de la nulidad: La nulidad entendida como un medio procesal que busca controlar una irregularidad de la actuación, asegurando la garantía al debido proceso ante una eventual violación de los requisitos de ley o como requisito para la validez de actos, tiene su desarrollo en el artículo 98 y siguientes de la Ley 1123 de 2007.

En ese orden, la norma dispone frente a las causales, lo siguiente: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Dicho lo anterior, las nulidades bajo esa naturaleza taxativa que le ha reconocido el legislador y ha ratificado la jurisprudencia, debe obedecer, primero a un carácter de interpretación restrictivo y segundo, solo se puede declarar la nulidad por las causales expresamente señaladas en la ley,11 que se adviertan, ya sea de manera oficiosa por el operador judicial o en su momento la alegue el interviniente, invocando las razones en que se funda y determinando la causal.

Igualmente, debe señalarse, que las nulidades se encuentran regidas por los siguientes principios que orientan su declaratoria y convalidación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 del C.D.A.: 11 Corte Constitucional. Sentencia C-884-07, C-537-16. Pági na 5 | 13 “Artículo 101. Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. 1No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. 2.- Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los intervinientes, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 3.- No puede invocar la nulidad el interviniente que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica. 4.- Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales. 5.- Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial. 6.- No podrá declararse ninguna nulidad distinta de las señaladas en este capítulo.” En ese orden, al realizar el estudio del presente asunto, la Comisión advierte una irregularidad insaneable que invalida la actuación desplegada por la Seccional de Instancia, al haber proferido sentencia declarando responsable disciplinariamente al profesional del derecho Wencel Segundo Mozo Meza

por quebrantar el deber establecido en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, e incurrir en la falta descrita en el numeral 1º del artículo 37 ibídem, sancionándolo con censura, sin formular pliego de cargos con posterioridad a la confesión. En efecto, la conducta se endilgó, con fundamento en que el el Juzgado 4º de Familia del Circuito de Ibagué designó al disciplinado mediante auto del 26 de junio de 2019, como curador ad litem del demandado; vencido el término con el que contaba el auxiliar de la justicia para comparecer al despacho y tomar posesión del cargo encomendado, no lo hizo, motivo por el cual, el juzgado de conocimiento por auto del 31 de julio de 2019 dio cumplimiento del numeral 7º del artículo 48 del C.G.P y compulsó copias. No obstante lo anterior, de la revisión del expediente se logró avizorar que la primera instancia dentro del asunto de la referencia no agotó todas las etapas procesales previstas en los artículos 102 y siguientes de la Ley 1123 de 2007, toda vez que, el encartado luego de manifestar de forma expresa, libre y Pági na 6 | 13 voluntaria, la confesión de la comisión del ilícito disciplinario, en la audiencia del 13 de febrero de 2020, el a quo dio por terminada la audiencia, ingresando el expediente al despacho profiriendo fallo judicial disciplinario, omitiendo calificar la conducta en el sentido de disponer lo correspondiente a la formulación de cargos con la respectiva imputación fáctica y jurídica, así

como la modalidad de la conducta, esto es, si se configuró a título de dolo o culpa, después de la confesión efectuada por la encartada. Sobre el particular, la Comisión en providencia del 26 de octubre de 2022, al interior del Rad. No. 410011102000201700291 01, con ponencia del Magistrado Julio Andrés Sampedro Arrubla, discurrió lo siguiente: “(…) Al respecto, es menester precisar que el hecho de que el disciplinable hubiese confesado la comisión de la falta disciplinaria, y aunque el parágrafo del artículo 105 de la ley 1123 de 2007 señale que cuando el disciplinable confiese la comisión de la falta se procederá a dictar sentencia, ello no quiere decir que el magistrado de primera instancia esté relevado de la obligación de calificar jurídicamente la actuación a través de la formulación de cargos, la cual deberá contener en forma expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 5 del mismo artículo 105 referido en precedencia; esto como una forma de preservar las garantías del disciplinable al debido proceso en la medida en que mediante la formulación del pliego de cargos se configura la pretensión que delimitará el proceso, de manera que sin un pliego de cargos debidamente formulado, estaríamos ante la ausencia del proceso mismo y a que la pretensión es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para el ejercicio de la defensa del investigado y que además sirve al investigador, para proferir congruentemente y conforme al debido proceso, el fallo correspondiente.

Así las cosas, la correcta estructuración de la pretensión procesal es una garantía en favor del investigado y del proceso mismo toda vez que limita al juez a decidir únicamente sobre las imputaciones fácticas y jurídicas que fueron previamente establecidas en la pretensión, pues cualquier decisión por fuera de estos dos aspectos, puede conllevar a lo que en la doctrina procesal se conoce como un fallo extra petita, de ahí que el investigado dentro de un proceso disciplinario cuente con la garantía de que no podrá ser declarado responsable por hechos o faltas disciplinarias que no consten debidamente en la formulación de cargos12.(…)”. Bajo ese contexto y descendiendo al asunto en concreto, es plausible colegir que se está ante la existencia de una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, el cual, atiende a un conjunto de garantías que tienen como finalidad amparar los derechos de los intervinientes en un asunto judicial, lo que conlleva a respetar las formalidades y ritualidades propias de cada juicio. De esta manera, la persona o autoridad en quien 12 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del trece de julio de dos mil veintidós dentro del radicado No. 540011102000202000392 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla, aprobada según acta No. 053 de la misma fecha. Pági na 7 | 13 recae la dirección del proceso o actuación no puede actuar de manera arbitraria o voluntaria, sino en cumplimiento de normas procedimentales y en pleno acatamiento del contenido sustancial establecido por la Ley. Así, se erigen como características del debido proceso, entre otros asuntos,

dentro de las actuaciones judiciales: (i) la legalidad de la que debe estar investido, tendiente a controlar las arbitrariedades en que puedan incurrir las autoridades en ejercicio del poder estatal; (ii) su aplicación es más rigurosa, en tratándose de asuntos que puedan comprometer derechos fundamentales; (iii) es de aplicación inmediata, a través de los principios que rigen el acceso a la administración de justicia, a saber: celeridad, publicidad, autonomía, independencia, gratuidad y eficiencia; (iv) no se interrumpe su aplicación en los estados de excepción; (v) se despliega en todos los intervinientes y en todas las etapas del proceso y, (vi) es atribuible su regulación al legislador, quien deberá en virtud del marco constitucional, concretar cómo habrá de protegerse y los términos bajo los cuales se podrá exigir su cumplimiento, por parte de quien lo invoca. En tal sentido, como garantías propias del debido proceso, de manera reiterada la Corte Constitucional13, refirió las siguientes, “(i) el derecho a ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que el procedimiento se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que el procedimiento se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) la presunción de inocencia, (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) el derecho a impugnar las decisiones y promover la

nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.” (Negrillas fuera del texto original). De lo anterior se colige entonces que el debido proceso es pilar fundamental dentro de toda actuación o procedimiento que propende por un trámite adecuado, con sujeción a las normas y principios que rigen la actuación judicial, en aras de respetar las garantías y derechos de las partes e intervinientes. 13 Sentencia C-029 de 2021. Pági na 8 | 13 En virtud de lo expuesto y descendiendo al asunto de la referencia, se advierte que se vulneró una de las garantías propias del debido proceso en consideración a que no se adelantó el procedimiento con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, que no es otro que el establecido en la Ley 1123 de 2007. Lo anterior, en consideración a que la instancia omitió realizar la formulación de los cargos, señalando de manera expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta después de la confesión. Ahora, no hay que perder de vista que el artículo 105 ibídem dispone que: “la formulación de cargos deberá contener en forma expresa y motivada la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta”, refiere a realizar, (i) una imputación fáctica, que es el relato de los hechos de manera concisa y clara y; (ii) imputación jurídica, que atiende a los elementos de la responsabilidad disciplinaria, a saber la tipicidad –falta reprochable legalmente establecida; antijuridicidad –deber incumplido y

culpabilidad, que atiende a calificar la falta a título de dolo o culpa. En consecuencia, bajo los anteriores postulados, es dable afirmar que no se desarrolló el proceso con el lleno de los requisitos formales establecidos por el legislador en la norma, con lo cual se afectó además los derechos de los intervinientes, específicamente el derecho de defensa y contradicción del disciplinado, pues lo plausible era formular pliego de cargos a efectos de la correcta estructuración de la pretensión procesal. Así las cosas, se advierte con las presentes actuaciones una irregularidad sustancial, que impone a esta Comisión, declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional surtida el 13 de febrero de 2020, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con los principios del artículo 101 ibídem, sin afectar las pruebas legalmente decretadas y practicadas. Pági na 9 | 13 En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 13 de febrero de 2020, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación,

cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial correspondiente, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS ALFONSO CAJIAO CABRERA

Presidenta Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

TAMAYO Magistrado Magistrado Página 10 | 13

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario Judicial

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

SALVAMENTO DE VOTO

Magistrado Dr. CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrada Ponente Dra. DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ Radicación No. 73001-11-02-000-2019-00790-01 Aprobado en Sala No. 032 del 10 de mayo de 2023 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO MI VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala, en atención a las siguientes razones: La Comisión al resolver la consulta, decreta la nulidad de lo actuado

desde la audiencia de pruebas y calificación provisional del 13 de febrero de 2020, inclusive, porque supuestamente no se formularon cargos luego de la confesión que realizó el disciplinable. Sobre el particular, de entrada debo manifestar que conozco el contenido del artículo 105 del C.D.A. en virtud del cual, el operador disciplinario al momento de formular cargos, debe motivar la imputación fáctica y jurídica, así como la modalidad de la conducta. La ausencia de alguno de estos elementos, evidentemente conlleva a la existencia de una irregularidad sustancial por no reunirse los requisitos Página 11 | 13 señalados en la norma, además, podría configurar una violación al derecho de defensa ante la imposibilidad de plantear argumentos exculpatorios, debido a las imprecisiones o ambigüedades de los cargos. Sin embargo, escuchada la imputación verifiqué que se cumplió a cabalidad los presupuestos de la norma señalada al edificar el reproche, pues el magistrado instructor relató las actuaciones en las que pudo incurrir el abogado al haber sido designado como curador ad litem y no comparecer a ejercer la defensa de la parta ausente en el proceso y explicó la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 del C.D.A. Además, refirió el deber posiblemente violado y la culpabilidad, acto seguido, confesó la falta en los términos referidos, es decir, acató debidamente el contenido del precitado artículo -105 del C.D.A. Adicionalmente, tal y como quedó reseñado en la decisión, la confesión no estuvo condicionada, pues había aceptado las

imputaciones fácticas, jurídicas y las modalidades subjetivas de la falta, sin embargo, de manera equivocada, se dice que no se formularon cargos y por ese motivo, era procedente la nulidad. Tales conclusiones para el suscrito no son acertadas, pues quedó perfectamente establecida la conducta enrostrada. Todo lo anterior, conlleva al firmante a considerar que imperaba conocer en consulta, porque no existieron irregularidades sustanciales en el trámite adelantado y por el contrario, se surtió con apego a las garantías legales del debido proceso y derecho de defensa. Atentamente, Página 12 | 13 CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Magistrado Página 13 | 13