CNDJ - 121.ABOGADOS-Confirma SUSPENSIÓN-Realizó imputaciones deshonrosas y temerari

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, diecinueve (19) de abril de 2023

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 410011102000 2018 00437 01

Aprobado, según acta n.° 027 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de oficio y el abogado disciplinado Antonio María Curaca Pajoy, en contra de la sentencia de primera instancia del 23 de junio de 2022, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Huila2, mediante la cual lo declaró responsable y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses, por la comisión de la falta disciplinaria consignada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, y la infracción del deber previsto en el artículo 28.7 ibidem, en la modalidad dolosa. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Sala conformada por los magistrados Floralba Poveda Villalba (ponente) y Teresa Elena

Muñoz Castro.

2. LA CONDUCTA POR LA CUAL SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA La presente actuación disciplinaria, adelantada en contra del abogado Curaca Pajoy tuvo origen en el oficio del 13 de julio de 2018, remitido por la doctora Liliana Andrea Jiménez Albarrán, inspectora de policía del municipio de

Timaná3. Al respecto, se precisó que el profesional del derecho, quien ejercía la representación del señor Yimy Chala Murcia, se dirigió a los funcionarios del despacho y a tres (3) patrulleros de la Policía Nacional, de manera soez, desafiante, y altanera, con el fin de solicitar información acerca del comparendo impuesto a su representado por infracción al Código Nacional de Policía. En ese sentido, se señaló que el disciplinado realizó imputaciones deshonrosas y temerarias, encaminadas a sostener que «las actuaciones de este Despacho se encontraban materializadas por una persecución del Alcalde y de los funcionarios, por falta de conocimiento de la materia dado que el llevaba 35 años de experiencia, y todos acá son torpes, y no sabían quién era él y demás palabras que generaron que se realizará (sic) un escándalo, habiendo necesidad de la intervención policial»4.

3. TRÁMITE PROCESAL 3 Folios 3 a 5 del archivo digital 001ExpedienteFísicoDigitalizado. 4 Folio 4 ibidem.

Pági na 2 | 39 Repartido el informe de servidor5, y acreditada la condición de abogado del investigado6, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura del Huila, mediante auto del 1° de agosto de 20187, ordenó la apertura del proceso disciplinario y programó la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 10 de diciembre de 2018. Con ocasión a que el disciplinable no asistió a la diligencia programada, se fijó edicto emplazatorio8, se le declaró como persona ausente, y en auto del 14 de mayo de 2019 se designó defensor de oficio con quien proseguir la actuación9. La audiencia de pruebas y calificación provisional tuvo lugar en las sesiones del 24 de octubre de 201910, 24 de septiembre de 202011, 10 de marzo12 y 24 de agosto de 202113, 17 de enero14 y 4 de mayo de 202215. Dentro de las sesiones referidas, el disciplinable rindió versión libre de los hechos, frente a los cuales señaló que con ocasión del comparendo impuesto al señor Yimmy Chala, el señor Tomás Chala —dueño del predio objeto de sanción—, le solicitó que lo acompañara a atender la diligencia programada para el 12 de julio de 2018. Adujo que, en la fecha y hora prevista, el señor Yimmy Chala solicitó que esperaran a que llegara su abogado, frente a lo cual la inspectora de policía le indicó que no había ningún problema. Así las cosas, al arribar a la inspección, 5 Folio 2 ibidem. 6 Folio 8 ibidem. 7 Folio 10 ibidem. 8 Folio 21 ibidem. 9 Folios 23 y 35 ibidem. 10 Folios 48 a 50 ibidem.

11Archivo virtual 010ActaAudiencia20200924 12 Archivo virtual 014ActaAudiencia20210310 13 Archivo virtual 022ActaAudiencia20210824 14 Archivo virtual 025ActaAudiencia20220117 15 Archivo virtual 030ActaAudiencia20220504 Pági na 3 | 39 sobre las 9:15 de la mañana, en compañía del señor Jimmy y Tomás Chala, solicitó el expediente para su estudio. Sin embargo, la petición le fue negada, por cuanto carecía de poder. Allí explicó que el señor Jimmy otorgaría poder para que lo representara, pero la funcionaria se exaltó, por lo que intervino el comandante de policía y apareció la inspectora, a quien la secretaria le explicó lo sucedido. Frente a la situación aludida, el disciplinado enfatizó en que únicamente solicitó el expediente, no se encontraban las personas allí mencionadas y tampoco fueron ciertas las expresiones referidas por la informante, ya que solo les indicó que habían realizado mal el procedimiento y las causas de ello, lo que motivó la inconformidad de los agentes. De igual forma, se practicaron las pruebas documentales decretadas de oficio y aquellas solicitadas por el defensor de oficio del disciplinado, se recepcionaron los testimonios de los patrulleros Marco Tulio Jiménez Ocampo y Nancy Johanna Benítez, de Tomás Chala Avilés, Diana Paola Chala, el psicólogo Jesús Escobar Serrato, la abogada de apoyo Karen Lucia García y la informante Liliana Jiménez Albarrán. Recaudadas las pruebas, en la sesión del 4 de mayo de 2022 se formuló el

siguiente cargo en contra del abogado Curaca Pajoy, así: Imputación fáctica: Las manifestaciones realizadas por el disciplinado frente a la inspectora de policía y demás funcionarios que se encontraban en la inspección de policía, consistentes en que «las actuaciones de este Despacho se encontraban materializadas por una persecución del Alcalde y de los funcionarios, por falta de conocimiento de la materia dado que el llevaba 35 años de experiencia, y todos acá son torpes, y no sabían quién era él y demás Pági na 4 | 39 palabras que generaron que se realizará (sic) un escándalo, habiendo necesidad de la intervención policial»16, tenían por finalidad menospreciar el trabajo realizado por la inspectora y los funcionarios allí presentes, las cuales eran irrespetuosas e injuriosas.

Imputación jurídica: El profesional del derecho incurrió en la falta descrita en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007 porque las expresiones censuradas correspondían a «injurias». Así, se consideró transgredido el deber profesional descrito en el artículo 28.7 ibidem. El tipo disciplinario se imputó a título de dolo.

La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo el 14 de junio de 202217, en la cual el defensor de oficio y el disciplinable presentaron alegatos de conclusión. La sentencia de primera instancia se profirió el 23 de junio de 202218 y la decisión se notificó personalmente al disciplinable, al defensor de oficio y al Ministerio Público19, mediante correo electrónico remitido el 1° de agosto de

202220. En término, el defensor de oficio21 y el disciplinable22 presentaron recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, los cuales fueron concedidos mediante auto del 19 de agosto de 202223.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 16 Folio 4 ibidem. 17 Archivo virtual 041ActaAudienciaJuzgamiento20220614 18 Archivo digital 044SentenciaSancionatoria. 19 Archivo digital 045NotificacionSentenciaSancionatoriaTodosIntervinientes. 20 Ibidem. 21 Escrito remitido mediante correo electrónico del 3 de agosto de 2022. Archivo digital

047CorreoApelacionDefensorDeOficioDrFabianSanchez y 048AnexoApelacionDefensorDeOficio. 22 Escrito remitido mediante correo electrónico del 4 de agosto de 2022. Archivo digital 049CorreoDisciplinadoAntonioCuracaPajoyPresentaApelacion y 050AnexoApelacionDisciplinadoScan. 23 Archivo digital 054AutoConcedeRecursoApelación. Pági na 5 | 39 La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Huila declaró la responsabilidad disciplinaria del abogado Antonio María Curaca Pajoy por la realización de la falta disciplinaria contenida en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, y la infracción del deber consignado en el artículo 28.7 ibidem. La primera instancia encontró acreditada la comisión de la falta a partir de las pruebas testimoniales practicadas, en particular de las rendidas por los señores Marco Tulio Jiménez Ocampo, Jesús Escobar Serrato, Karen Lucía García Ortiz, Nancy Johana Benítez y Liliana Andrea Jiménez Albarrán, de las

cuales se concluyó que el profesional del derecho, al encontrarse en las instalaciones de la Inspección de Policía de Timaná, lanzó manifestaciones injuriosas en contra de la inspectora y demás funcionarios que se encontraban en el recinto, tales como que eran unos «brutos», «torpes», «que no sabían quién era él, contando con 35 años de experiencia», «que no conocían la norma y el procedimiento» y que «entendía que era una persecución en contra del señor Yimmi Chala por parte del Alcalde». En sede de antijuridicidad, el a quo consideró que con las afirmaciones irrespetuosas y deshonrosas desplegadas por el disciplinado se vulneró sin justificación alguna el deber profesional contenido en el numeral 7° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto el abogado debió acudir a los mecanismos legales pertinentes para reprochar o denunciar las presuntas irregularidades presentadas en el trámite policivo adelantado en contra del señor Yimmi Chala. En lo que se refiere a la culpabilidad, estimó que la conducta se realizó en la modalidad dolosa, toda vez que, a pesar de conocer de la ilicitud de su comportamiento, optó voluntariamente por realizarlo, a través de las expresiones despectivas dirigidas en contra de la inspectora de policía y demás servidores públicos, tales como «brutos» y «torpes», con lo cual se Pági na 6 | 39 denotaba la intención de menospreciar el trabajo realizado por la quejosa y los funcionarios que allí trabajaban, así como resaltar que la actuación administrativa estaba siendo desviada arbitrariamente, por la presunta

persecución por parte del Alcalde o las autoridades de Policía hacia el señor Yimmi Chala. Por lo anterior, la Comisión Seccional declaró responsable al profesional del derecho y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses a partir de la aplicación de los siguientes criterios de determinación y graduación de la sanción contenidos en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007: (i) la trascendencia social de la conducta, (ii) la modalidad de la conducta por constituir una acción dolosa y (iii) las circunstancias en que se realizó la conducta.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión, el defensor de oficio y el disciplinable sostuvieron los siguientes argumentos: - Violación del derecho de defensa del disciplinado, comoquiera que no se agotó en debida forma la notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria y, tampoco, de la diligencia de recepción de los testimonios practicados por el Juzgado Promiscuo Municipal de Timaná, Huila, habida consideración de que únicamente obraba en el expediente disciplinario constancia de citación a través de una llamada telefónica, situación que impidió ejercer el derecho de contradicción.

En particular, precisó que no obraba en el expediente constancia de envío respecto de la comunicación CSJSDJ-11679 2018-437 del 24 de agosto de 2018 remitida a la Calle 17 No. 8-93 oficina 501 de Bogotá y, en relación con la comunicación CSJSDJ-11680 2018-437 del 24 de agosto de 2018 enviada a la Carrera 6ª n.° 7-4

Pági na 7 | 39 apto 3, señaló que fue devuelta el 28 de agosto siguiente, por la causal de «no existe dirección». En esa medida, alegó que las comunicaciones de citación a la audiencia de pruebas y calificación provisional se debieron enviar a través del correo electrónico que figuraba en el Registro Nacional de Abogados, es decir, a la dirección de correo acuracabog@gmail.com. - No existió prueba fehaciente de la comisión de la conducta atribuida al disciplinado, toda vez que, de los testimonios de la quejosa, sus subalternos y los policías que asistieron al lugar de la ocurrencia de los hechos, se pudieron evidenciar algunas contradicciones y que el disciplinado solo «había sido un poco grosero», sin que se vislumbrara la imposición de comparendo o denuncia alguna por parte de los funcionarios, situación que conlleva a la duda acerca de la ocurrencia y magnitud del hecho endilgado. - Omisión de una investigación integral de los hechos, al haberse cimentado la decisión sancionatoria únicamente en la prueba testimonial recaudada, desconociendo otras pruebas documentales que desvirtuarían lo declarado por los testigos, como, por ejemplo, el auto del 11 de julio de 2018, por medio del cual se declaró desierto el recurso de apelación, el oficio CSJSJDCITACION 18731 2018-437 del 13 de diciembre de 2019, mediante el cual se solicitó a la Estación de Policía de Timaná, Huila allegar la bitácora del 12 de julio de 2018 y su respuesta, en la cual se indicó que no se observaba registro sobre la novedad

con los funcionarios de la inspección de policía del municipio de Timaná y el abogado Antonio Curaca Pajoy, entre otros documentos. Pági na 8 | 39

6. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto del 6 de octubre de 202224, se dejó registro de la asignación del proceso al despacho de quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 7.1. Competencia Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer de las diligencias, a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. 7.2. Planteamiento de los problemas jurídicos. 24 Archivo virtual 01 ACTA 41001110200020180043701

Pági na 9 | 39 Esta instancia se limitará a revisar únicamente los aspectos impugnados y «aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»25. En ese sentido, «la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación»26. De ahí que, únicamente es procedente desatar la alzada que esté debidamente sustentada. 7.2.1. Primer problema jurídico: ¿Se configuró alguna de las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, esto es, la violación del derecho de defensa el disciplinable o la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, por presunta indebida notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria y de la diligencia de recepción de los testimonios practicados por el Juzgado Promiscuo Municipal de Timaná, Huila? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: no se configuró alguna de las causales de nulidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 98 de la ley 1123 de 2007, esto es, la violación del derecho de defensa el disciplinable o la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, por cuanto, si bien existieron irregularidades en la

notificación personal del auto de apertura de investigación disciplinaria, estas fueron subsanadas a través de la notificación por conducta concluyente prevista por el ordenamiento jurídico en 25 Art. 234 de la Ley 1952 de 2019, aplicable por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. 26 Corte Constitucional, Sentencia SU-418 de 2019, referencia: Expedientes T-6.695.535, T-6.779.435, T-6.916.634, T-7.028.230 y T-7.035.566 (acumulados), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Página 10 | 39 el artículo 77 de la Ley 1123 de 2007, situación que igualmente se predica en relación con la diligencia de recepción de testimonios practicada mediante despacho comisorio por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de Timaná, Huila. Para respaldar dicha afirmación, se hará referencia a los siguientes aspectos: i) la notificación del auto de apertura de la investigación en el proceso disciplinario de los abogados, ii) la notificación por conducta concluyente y iii) el caso concreto. i) La notificación del auto de apertura de la investigación en el proceso disciplinario de los abogados. Tal y como se anticipó, la notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria se debe surtir en forma personal, de conformidad con el artículo 71 del Código Disciplinario de los Abogados. Esta es una exigencia apenas necesaria si se tiene en cuenta que el auto de apertura de la investigación es el acto procesal por el cual se da a conocer la existencia del proceso al

disciplinable, y del cual depende la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa técnica. De hecho, a diferencia de lo que sucede con otros actos procesales, es tal el rigor exigido por el legislador para poner en conocimiento del disciplinable el auto de apertura de la investigación, que no es posible enterarlo de esta providencia sino mediante la notificación personal. En efecto, en caso de incomparecencia por parte del disciplinable, el auto de apertura de la investigación disciplinaria en todo caso debe ser notificado personalmente, pero a través del defensor de oficio. Así lo dispone el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, como se resalta a continuación: ARTÍCULO 104. TRÁMITE PRELIMINAR. Efectuado el reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes se acreditará la condición de disciplinable Página 11 | 39 del denunciado por el medio más expedito; verificado este requisito de procedibilidad, se dictará auto de trámite de apertura de proceso disciplinario, señalando fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación de lo cual se enterará al Ministerio Público; dicha diligencia se celebrará dentro del término perentorio de quince (15) días. La citación se realizará a través del medio más eficaz. En caso de no conocerse su paradero, se enviará la comunicación a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados fijándose además edicto emplazatorio en la Secretaría de la Sala por el término de tres (3) días. Si en la fecha prevista el disciplinable comparece, la actuación se desarrollará conforme al artículo siguiente.

Si el disciplinable no comparece, se fijará edicto emplazatorio por tres (3) días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. […] PARÁGRAFO. Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días para que se justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. En numerosas decisiones27, en caso similar, esta Corporación desarrolló este tema en los siguientes términos: Como se puede apreciar, cuando no es posible notificar personalmente al disciplinable, lo procedente es declararlo «persona ausente», lo que habilita al Estado para proseguir la actuación en su contra bajo la representación de un defensor de oficio. En esa medida, el auto de apertura de la investigación disciplinaria se entiende notificado personalmente al disciplinable a través de su defensor de oficio. Desde esa perspectiva, la notificación personal del defensor de oficio es la forma subsidiaria de dar a conocer al investigado la apertura de 27 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 30 de marzo de 2022, Rad

63001110200020180018701. M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Tesis reiterada en sentencias del 12 de febrero de 2023, radicación n.° 11001110200020200086501 y 1° de marzo de

2023, radicación n.° 520011102000 2018 00449 01, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Página 12 | 39 una investigación en su contra, en aquellos casos en que no comparece por sí mismo ante la autoridad disciplinaria. En consecuencia, la notificación personal al defensor de oficio solo es válida cuando intentó notificar personalmente al disciplinable y, frustrada esa posibilidad, se le declaró persona ausente en la forma expresamente prevista por el legislador. Al respecto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial28 ha entendido que la no comparecencia al proceso por parte del sujeto disciplinable amerita un doble emplazamiento para garantizar el conocimiento del investigado sobre la existencia de la investigación y el derecho a ser defendido y asistido por un profesional del derecho. […] el título segundo del Estatuto del Abogado, que regula el proceso disciplinario, prevé un doble emplazamiento para el investigado en el evento de que no se conozca de su paradero. En sana lógica, a falta de un lugar para notificar al disciplinable, el juez disciplinario debe emprender, en primer lugar, dos gestiones complementarias para localizarlo: comunicarlo a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados y, además, fijar un edicto emplazatorio en la Secretaría de la Sala. Agotadas […] tales gestiones de localización, es decir, «si el disciplinable no comparece» después de ser comunicado y emplazado por primera vez, la norma dispone que debe ser emplazado nuevamente mediante un edicto cuya finalidad es declararlo persona

ausente y asignarle un defensor de oficio. Con todo, este especial procedimiento persigue una doble necesidad: por un lado, rodear de garantías al disciplinable para que tenga la oportunidad de enterarse de la apertura de una investigación en su contra y, por el otro, permitir la continuación del proceso aun a pesar de la ausencia del investigado sin sacrificar su derecho de defensa, gracias a la presencia de un defensor de oficio que lo represente en la instrucción y el juzgamiento. Como se puede apreciar, la intervención del abogado de oficio en el proceso disciplinario de los abogados está supeditada a la probada incomparecencia del disciplinable, luego de ser emplazado, en una primera oportunidad, para notificarse personalmente y, en una segunda oportunidad, para justificar su reiterada inasistencia. De ahí que solo resulte admisible surtir la notificación del auto de apertura de la investigación disciplinaria a través del defensor de oficio, subsidiariamente, en el excepcional caso de que el disciplinable se 28 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 9 de febrero de 2022, Rad. n.° 520011102000 2018 00263 01. M.P. M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo Página 13 | 39 haya declarado persona ausente en forma debida, es decir, luego de haber agotado la carga de emplazar por edicto en dos oportunidades. Dicho de otra forma, la notificación personal por conducto del defensor de oficio tiene como presupuesto indispensable el doble emplazamiento al disciplinable, debido a que procede de manera subsidiaria a la notificación personal directa del abogado investigado, en los términos de los incisos

primero y tercero del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. De lo contrario la norma procesal no hubiera sido tan enfática en exigir al magistrado instructor gestiones tendientes a la localización del investigado, como citarlo al proceso a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados y emplazarlo en una primera oportunidad mediante edicto fijado en la secretaría de la corporación, además de un segundo emplazamiento en caso de persistir la incomparecencia. En este orden de ideas, resulta indiscutible el carácter principal de la notificación personal y directa del auto de apertura del proceso disciplinario aplicable a los abogados, toda vez que la notificación personal pero indirecta, es decir, a través de su defensor de oficio, únicamente es procedente cuando se le ha comunicado a la dirección anotada en el Registro Nacional de Abogados y se le ha emplazado en dos oportunidades conforme a lo previsto por el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. Esta es la consagración legal de las circunstancias de tiempo y lugar en que debe producirse la notificación personal del auto de apertura de la investigación, razón por la cual debe respetarse de manera rigurosa so pena de transgredir el derecho de defensa y la garantía del debido proceso. Por ende, cuando este trámite no se cumple o se surte pero en forma irregular, no se puede entender agotada en debida forma la notificación personal del disciplinable, aun a pesar de que el defensor de oficio haya sido Página 14 | 39 notificado personalmente de la decisión, puesto que el abogado investigado realmente no se puede considerar persona ausente y el defensor de oficio no se puede considerar, aún, su legítimo representante.

Así, no es posible surtir la notificación subsidiaria del auto de apertura, es decir, indirectamente a través del defensor de oficio, cuando el procedimiento previsto legalmente para declarar persona ausente al abogado investigado no se tramite en forma debida. En definitiva, el desconocimiento del trámite descrito por el artículo 104 de la Ley 1123 de 2007 para declarar al investigado como persona ausente encierra, en el fondo, una transgresión del derecho de defensa y de la garantía del debido proceso, puesto que el legislador privilegió que el auto de apertura de la investigación se diera a conocer al disciplinable de forma personal y directa, vale decir, en forma prevalente, y solo subsidiariamente puede por intermedio de un defensor de oficio. ii) La notificación por conducta concluyente El artículo 77 de la Ley 1123 de 2007 dispone la notificación por conducta concluyente, cuando la notificación no se hubiere realizado o, habiéndose realizado, esta fue de manera irregular, como cuando se omite el cumplimiento de alguno de los requisitos o solemnidades exigidas por la ley para su perfeccionamiento. Veamos lo que señala la norma: ARTÍCULO 77. NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Cuando no se hubiere realizado la notificación, o esta fuere irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el interviniente no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra Página 15 | 39 ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. En ese sentido, la norma permite que el acto de notificación de las decisiones

exigido por la ley para cada una de ellas se entienda cumplido, para que pueda surtir sus efectos, bajo un condicionamiento especial: que el interviniente no reclame la irregularidad presentada en la notificación y, a pesar de ello, actúe en diligencias posteriores, interponga recursos contra ellos, se refiera a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. De tal manera que, al momento de verificarse la actuación del interviniente y su falta de reclamación previa o concomitante, en relación con las irregularidades advertidas en la notificación de la decisión de que se trate, quedará subsanado el yerro bajo la figura de la notificación por conducta concluyente, de tal forma que el eventual vicio por indebida notificación quedará subsanado y la decisión habrá surtido sus efectos, tal y como lo ha sostenido la Comisión en otras oportunidades29. En ese sentido, la norma permite que cualquier irregularidad advertida en el trámite de notificación, bien sea personal, en estrados, por edicto o por estado, según la decisión que se trate, quede subsanada por la conducta del interviniente, reflejada a través de su actuación en diligencias, interposición de recursos, o la referencia a aquellas mediante memoriales o alegatos verbales, toda vez que esta situación da cuenta del conocimiento de la actuación disciplinaria por parte del sujeto procesal, razón por la cual el ordenamiento jurídico, mediante esta clase de notificación, garantiza el debido proceso y, a su turno, reafirma los principios de celeridad y eficacia de la función judicial al darle continuidad al proceso disciplinario. 29 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 18 de enero de 2023, radicación n.°

130011102000 2018 00141 01. M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo Página 16 | 39 iii) El caso concreto Revisada la actuación disciplinaria, se observa que mediante auto del 1° de agosto de 2018 se dictó auto de apertura de investigación disciplinaria y en este se ordenó realizar «la citación al disciplinable por el medio más eficaz y en caso de no conocer su paradero, se enviará (sic) la comunicación a las direcciones anotadas en el Registro Nacional de Abogados, fijándose además Edicto Emplazatorio por el término legal todo lo anterior según lo establecido en el artículo 104 inciso primero y segundo ibidem»30. En ese sentido, se enviaron las comunicaciones CSJSJD-CITACION 11679