CNDJ - 12.ABOGADOS- Decreta NULIDAD-LA CONFESIÓN ES UN ACTO PERSONALÍSIMO Y NO PUED

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 76001250200020210019601 Aprobado según acta No. 027 de la misma fecha VISTOS Esta Corporación conocería en grado de consulta la sentencia proferida el 29 de octubre de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca1, a través de la cual se declaró disciplinariamente responsable a la abogada ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR de la violación al deber profesional contemplado en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y, por consiguiente, incurrir en la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 ibidem, a título de culpa, sin embargo, se avizora una nulidad que debe decretarse. CALIDAD DE ABOGADO Y ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS La Unidad de Registro Nacional de Abogados certificó el 11 de abril de 2021, que la doctora ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR se identifica con la cédula de ciudadanía número 38.600.380 y es titular de la tarjeta profesional de abogado No. 165.677 del Consejo Superior 1 La Sala Dual de primera instancia estuvo conformada por los magistrados Inés Lorena Varela Chamorro (ponente), Luis Hernando Castillo Restrepo (Salvó voto) y Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez. A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA de la Judicatura2. De otra parte, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial certificó que no registra antecedentes disciplinarios3. HECHOS El señor Marino Hernán Montoya presentó queja por la presunta falta de diligencia profesional de la abogada ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR, a quien contrató desde febrero de 2016 para llevar a cabo trámite de reintegro por compañera permanente ante Colpensiones, sin que realizara gestión alguna. Agregó que le entregó la suma de $400.000, exigida para hacer efectiva la inclusión en la nómina de esa entidad. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de abril de 2021 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca ordenó abrir proceso disciplinario contra la profesional4, celebrándose audiencia de pruebas y calificación provisional el 25 de mayo de 2021, con la presencia de la defensora de confianza de la encartada5, quien señaló que los hechos expuestos por el quejoso eran ciertos, excepto el de no haber querido atender al cliente, pues luego del reconocimiento de la pensión, su prohijada inició el trámite ejecutivo, que finalizó de manera favorable. Reconoció que se encomendó a la disciplinada el trámite de incremento pensional, para lo cual el quejoso canceló la suma de 2 01PrimeraInstancia 07. 301PrimeraInstancia 12 4 01PrimeraInstancia 08. 5 01PrimeraInstancia 20

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA $400.000, pero no fue posible continuar la gestión, ante la imposibilidad de ubicarlo, para radicar en Colpensiones el poder especial. Expuso que trató de resarcir el perjuicio al señor Montoya devolviéndole el dinero cancelado, más $600.000 por intereses, igualmente, radicó petición de cumplimiento de sentencia, e instauró acción de tutela en el año 2021. En la misma sesión, la magistrada instructora6 advirtió a la defensora de confianza, que si su cliente deseaba “confesar” la conducta reprochada, era procedente remitir un memorial con presentación personal en ese sentido, ya que no contaba con facultades para “confesar”7. Se practicaron e incorporaron las siguientes pruebas y actuaciones: - Oficio Nº 5639694 del 20 de mayo de 2021, mediante el cual Colpensiones comunicó las actuaciones surtidas en el proceso de incremento pensional solicitado por la abogada ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR, en representación del señor Marino Hernán Montoya Ramírez8. - - Memorial suscrito por la disciplinada, remitido desde el correo electrónico de su apoderada de confianza -doctora Diana Fernanda Fiesco-, en el que narró: “los hechos referidos por el quejoso, no hay nada distinto para decir, se ajustan todos a la

realidad salvo el hecho de no haberlo querido atender en la 6 Inés Lorena Varela Chamorro 7 01PrimeraInstancia 22 6 01PrimeraInstancia 19 Pági na 3 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA oficina o telefónicamente9”. También informó que radicó derecho de petición ante Colpensiones, insistiendo en la inclusión en nómina por cumplimiento de sentencia judicial. En la última sesión el 26 de julio de 2021, con la asistencia de la apoderada contractual y el quejoso, se dio lectura al escrito allegado por la doctora TIRADO ESCOBAR, y la magistrada determinó “que ante la confesión libre y espontánea de la disciplinable”10 lo procedente era la formulación de cargos en su contra, por la presunta incursión en las faltas descritas en los artículos 35 numeral 3 (dolo) y 37 numeral 1 (culpa) de la Ley 1123 de 2007, por vulnerar los deberes consagrados en los numerales 8 y 10 del artículo 28 ibidem, normas que disponen: “ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

3. Exigir u obtener dinero o cualquier otro bien para gastos o expensas irreales o ilícitas.

ARTICULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional:

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones

encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas». “«ARTÍCULO 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: (…)

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales.

En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto (…)

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación 9 01PrimeraInstancia 24 10 01PrimeraInstancia 25 Récord 24:11 a 24:48.

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo. (…) Lo anterior, por cuanto la disciplinada demoró la gestión encomendada por el señor Montoya Ramírez al dilatar la solicitud de incremento pensional desde el año 2016, hasta el 10 de junio de 2021 cuando

proyectó el poder para instaurar acción de tutela en contra de Colpensiones, de la misma manera, por hacer incurrir a su cliente en gastos irreales, con el pago de la suma de $ 400.000 para cancelar el ingreso a nómina (23 de febrero de 2016), trámite que no se realizó. Finalmente, la magistrada ordenó pasar el expediente al despacho para sentencia, dado la aceptación de cargos de la implicada, de conformidad al parágrafo del artículo 105 de Ley 1123 de 2007. SENTENCIA CONSULTADA En providencia del 29 de octubre de 202111, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca -partiendo de que se había presentado una confesiónsancionó con censura a la abogada ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR al encontrarla responsable de incurrir a título de culpa en la falta señalada en el artículo 37 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007, por vulnerar el deber consagrado en el numeral 10 del artículo 28 ibidem. Frente a la falta contra la diligencia profesional (Nml. 1°, Art. 37, CDA), encontró probado que el 23 de febrero de 2016 el quejoso requirió a la 11 01PrimeraInstancia 30. Pági na 5 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601

ABOGADOS EN CONSULTA togada para que adelantara ante Colpensiones la inclusión en nómina de las diferencias pensionales causadas a partir de agosto de 2015, pero solo hasta el 10 de junio de 2021 realizó el poder para instaurar acción de tutela en contra de la entidad demandada, por lo tanto, demoró el tramite encomendado sin justificación alguna. Calificó la falta a título de culpa, por el descuido y la negligencia de la abogada. De otro lado, concluyó que respecto de la falta prevista en el artículo 35 numeral 3° de la Ley 1123 de 2007, la togada exigió y recibió del quejoso el 23 de febrero de 2016, la suma de $400.000 para el trámite de inclusión en nómina ante Colpensiones, mandato que no realizó, sin embargo, se trató de una falta de carácter instantáneo que se perfeccionó al momento que se obtuvo el dinero para gastos irreales, operando el fenómeno de la prescripción, por haber transcurrido más de 5 años. Por lo anterior, impuso como sanción la censura, atendiendo los criterios de atenuación y agravación consagrados en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, por cuanto la disciplinada aceptó de manera escrita haber olvidado el trámite encomendado por su poderdante, que solo reactivó varios años después. Al no haber sido apelada la decisión, fue enviado el expediente a esta corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, asignándosele por reparto del 4 de abril de 202212 a quien funge como ponente. Cabe destacar, que el fallo de primera instancia contó con el

salvamento de voto del magistrado Luis Hernando Castillo Restrepo, 12 02SegundaInstancia 01. Pági na 6 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA quien se apartó de la decisión al advertir serias irregularidades para el debido proceso en el acto de confesión escrito reconocido en el fallo13. CONSIDERACIONES Como se anunció en precedencia, sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de conformidad con las competencias atribuidas por el artículo 257A de la Constitución Política, examinara en grado de consulta la sentencia proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, de no ser porque se avizora una nulidad que debe decretarse. De entrada, cabe señalar que esta Corporación advierte la configuración de un yerro insalvable que permite afirmar el quebrantamiento de las estructuras fundantes del debido proceso, las cuales, a la luz de la disposición del artículo 99 de la Ley 1123 de 200714, hacen ineludible la declaratoria oficiosa de nulidad como pasará a verse. Como fue descrito a detalle en los antecedentes, se evidencia que se llevó a cabo la audiencia virtual de pruebas y calificación provisional el 25 de mayo de 2021, en la cual, según se constata en el acta15, asistieron la defensora de confianza de la investigada, el quejoso, al igual que la representante del Ministerio Público. En el transcurso de la

diligencia, la defensora explicó las circunstancias fácticas y concretó 13 01PrimeraInstancia 29 14ARTÍCULO 99. DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto. 15 02SegundaInstancia 22 Pági na 7 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA que “frente a los hechos referidos por el señor Marino Hernán Montoya no hay nada distinto que decir, que se ajustan todos a la realidad”, por lo que la magistrada instructora la conminó para que allegara escrito con presentación personal de la disciplinada, con el fin de comprobar esas manifestaciones. En la siguiente sesión del 26 de julio de 2021, se dio lectura al memorial allegado por la letrada, en el cual ratificaba todas las aseveraciones realizadas por su defensora en la contestación de la queja, procediendo a realizar la calificación de la conducta dada la “confesión libre y espontánea de la disciplinable”. Finalmente emitió sentencia, que concluyó lo siguiente: “si bien la confesión se adujo de manera escrita por parte de la

disciplinable, lo cierto es que, ésta fue incorporada al proceso de manera oral y en audiencia por su defensora de confianza y, en ese sentido, estima la Corporación que tal situación no configura causal de nulidad, a la luz de lo consagrado en el artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, de manera que, siendo que las causales de nulidad son taxativas, en el sub judice no procede la declaratoria de nulidad de la calificación provisional que se efectuó con fundamento en dicha confesión, como quiera que no se verificaría ningún efecto útil en su decreto y, por el contrario, desestimarla implicaría la transgresión del derecho al debido proceso de la disciplinable”. Obsérvese entonces, que el a quo bajo el argumento de la inexistencia de vulneración de las garantías fundamentales, avaló la confesión escrita y autenticada por la disciplinada, sin cumplir los requisitos para su procedencia, como lo dispone el artículo 280 de la Ley 600 de 200016 (Código de Procedimiento Penal), al que se acude por remisión normativa prevista en el artículo 16 de la Ley 1123 de 200717. 16 Artículo 280. Requisitos. La confesión deberá reunir los siguientes requisitos: Pági na 8 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA Pero lo más particular del equivocado raciocinio del Seccional, es que se terminó privilegiando lo formal sobre la sustancialidad que comporta

el acto personal de confesar la responsabilidad disciplinaria, equiparando lo ocurrido a escenarios del ámbito civil o laboral, donde se definen derechos o pretensiones que son del todo ajenas a la garantía fundamental inherente a la presunción de inocencia, cara conquista de la humanidad, que para poder dimensionar su trascendencia, hay que recordar aciagas épocas de los tribunales de la inquisición (de allí el nombre de sistema procesal inquisitivo) en los que las ordalías o juicios de la verdad, estaban orientados justamente hacia la obtención de esa “prueba reina” que era la confesión por parte de quien era sometido a este infame procedimiento (sujeto procesal): “La confesión era un fin del procedimiento “el precio de la victoria” así como la sanción representaba la penitencia, y, por ende, cualquier medio útil para obtenerla se reputaba legítimo: la prisión, el ayuno obligado, la vigilancia para evitar actos privados del imputado o sorprenderlo en ellos y, por fin, el tormento físico.”18 Grandes luchas debió librar la humanidad, en orden a lograr valiosas conquistas en punto del reconocimiento de garantías y derechos para las personas en los procesos judiciales, erigiéndose tratados, estatutos. convenios y declaraciones mundiales que hoy se replican en

1. Que sea hecha ante funcionario judicial.

2. Que la persona esté asistida por defensor.

3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.

4. Que se haga en forma consciente y libre. 17 Artículo 16. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario

prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley. En lo no previsto en este código se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. 18 Maier Julio B., Derecho Procesal Penal tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, P. 292 Pági na 9 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA las codificaciones patrias y son de inexorable acatamiento, en los que los conceptos de presunción de inocencia, derecho a no autoincriminación, derecho de defensa y debido proceso, constituyen los pilares del ius puniendi estatal, de los que el derecho disciplinario como manifestación autónoma abreva, sin que se encuentre ajeno a su reconocimiento. Si ello es así, las reglas del debido proceso disciplinario imponen que en garantía del derecho de defensa, quien es disciplinado goza de la presunción de inocencia, pero además, que no está compelido a declarar contra sí mismo (no autoincriminación) pero cuando de manera libre, voluntaria y espontánea decide hacerlo, activa la figura de la confesión la cual, de cara a sus requisitos, debe hacerse de manera personal y directa ante el funcionario de conocimiento, y por lo

mismo es indelegable, lo cual contrario a lo estimado por el seccional, no se trata de un mero formalismo, sino por el contrario, constituye la esencia del acto que realiza una persona titular de un derecho fundamental ante la autoridad que lo investiga, quien se convierte en ese momento en el guardián de la garantía, debiendo velar porque esa manifestación se haga de manera libre, consciente, voluntaria, pero sobre todo, con pleno conocimiento de sus alcances y consecuencias, principalmente, que por confesar va a ser declarado responsable y destinatario de una aflicción sancionatoria, lo cual no se alcanza a través de confesiones delegadas, o por medio de apoderado. Sobre la indelegabilidad de la confesión, de antaño esto ha señalado la doctrina especializada: Página 10 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA “(la confesión) deber ser prestada personalmente por el imputado, constituyendo un acto personalísimo e indelegable. Pues a diferencia del proceso civil, la confesión no puede ser prestada por mandatario ni apoderado. De ahí que carezcan de toda relevancia las opiniones o afirmaciones que viertan los letrados defensores en sus escritos o alegaciones reconociendo circunstancias del hecho que su defendido no hay confesado por sí mismo. Con mayor razón si se recuerda que, si la propia confesión del imputado resulta insuficiente para disponer del

objeto del proceso, menos podría hacerlo su defensor a solas”19 Es así como, de conformidad con el artículo 33 de la Carta Política20 y en línea con el atinado salvamento de voto en primera instancia, en aras de respetar el principio de no auto incriminación inmerso en esta norma, lo procedente era que la profesional de manera libre y voluntaria manifestara su intención consciente de aceptar los hechos endilgados ante el despacho, no de la forma irregular como se hizo, por medio de un escrito que ni siquiera presentó ni expuso la propia inculpada. Lo anterior, ha ocasionado que en el presente asunto se hayan configurado las causales de nulidad establecidas en los numerales 2 y 3 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007 (la violación del derecho de defensa del disciplinable e irregularidades sustanciales afectantes del debido proceso), pues la confesión -como expresión del derecho de defensaes un acto personalísimo y no puede traspasarse esta facultad a la defensora designada, lo que conllevó al desconocimiento de las garantías fundamentales, socavando las bases del proceso, ya que el fallo proferido y todo lo ocurrido después de esa audiencia, se 19 Jauchen Eduardo M. Tratado de la Prueba en Materia Penal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2004, P. 237 20 Artículo 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Página 11 | 14 A 7814

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA motivó en un aparente acto confesional en el que de repeso, tampoco tuvo en cuenta el Seccional que la disciplinada si bien reconoció su responsabilidad en ese escrito, lo hizo con expresas salvedades, es decir, ni siquiera sus asertos alcanzaban los estándares mínimos para ser considerados como una verdadera confesión. En este orden de ideas, se decretará la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de fecha 26 de julio de 2021 -inclusiveen la que se calificó la conducta de la abogada ROSA ALEJANDRA TIRADO ESCOBAR, a efectos de que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca rehaga la actuación y la enderece conforme al debido proceso. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO. DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir de la audiencia de calificación de fecha 26 de julio de 2021 inclusive, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente, adjuntándose una

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Radicación N°. 76001250200020210019601 ABOGADOS EN CONSULTA impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Regresar las diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de origen, para que de inmediato imparta el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Magistrado Página 13 | 14

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ABOGADOS EN CONSULTA

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Página 14 | 14