CNDJ - 133.ABOGADOS-Confirma SUSPENSIÓN-Entregó los dineros al sobrino del quejoso

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Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 470011102000201700519 01 Aprobado, según acta No. 016 de la misma fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A1 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y el numeral 1 del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, procede a conocer el recurso de apelación presentado por la apoderada del disciplinable en contra la sentencia proferida el 27 de 1 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. (…) La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados»; en concordancia con el articulo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, y armonía con el parágrafo transitorios 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2015. «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del

año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura...». (Negrilla y subrayado fuera de texto). Pági na 1 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN octubre de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena2 mediante la cual, de un lado, declaró responsable disciplinariamente al abogado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO por incurrir en la falta prevista en el artículo 35, numeral 4, de la Ley 1123 de 20073, a título de dolo, en concordancia con la trasgresión del deber previsto en el artículo 28.8 de la misma ley y, en consecuencia, le impuso sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 1 año. De otro lado, ordenó la terminación del proceso disciplinario, en relación con la falta consagrada en el artículo 30.5 de la misma normativa, por el acaecimiento de la prescripción de la acción disciplinaria.

2. HECHOS El vocativo de la referencia tuvo origen en la queja presentada por el señor Luis Antonio Polo Rada en contra del abogado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO en la que manifestó que le otorgó poder al profesional con el fin de obtener el reconocimiento de su

pensión de vejez. Señaló que producto de esa gestión el abogado recibió la suma de $60.470.659, sin embargo, no le había hecho entrega de tales dineros en la proporción que le correspondía.

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante certificado N° 35905 del 25 de enero de 2018 la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó la 2 M.P: TANIA VICTORIA OROZCO BECERRA en sala dual con el magistrado JULIÁN FERNANDO

PÉREZ CARBONELL.

3ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: (…)

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN calidad de abogado del investigado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO portador de la T.P. 173813 del C. S.J.

Mediante auto del 16 de mayo de 2018 la magistrada ponente ordenó la apertura del proceso disciplinario y fijó fecha para celebrar la audiencia de pruebas y calificación provisional. Ante la incomparecencia del investigado a la referida audiencia, la magistrada ponente, luego de surtido el trámite previsto en el artículo 104 de la

Ley 1123 de 2007 lo declaró persona ausente y le designó un defensor de oficio. El 6 de octubre de 2020 se instaló la audiencia de pruebas y calificación provisional con la presencia del investigado a quien se le dio el traslado de rigor y se decretaron unas pruebas. En esa misma oportunidad el investigado rindió versión libre en los siguientes términos: “al señor Luis Antonio Polo Rada no lo conocía hasta que me llamó a preguntarme qué había pasado con su dinero. Que a él lo contactó el abogado JAIME GOENAGA POLO, sobrino de señor Luis Antonio, quien le ofreció adelantar el proceso de su tío, a lo cual él asintió, elaboró el poder y lo envió a Baranoa, se lo autenticaron y se tramitó el proceso. Explicó, que el pacto de los honorarios se hizo entre el letrado Goenaga Polo y su tío, acordando el 50% por concepto de honorarios. Precisó el abogado que, una vez cobrado el dinero del proceso, él se comunicó con el abogado GOENAGA POLO, y acordaron verse en Barranquilla, donde dice le entregó el 50% del dinero correspondiente al demandante que eran treinta millones de pesos ($30.000.0000), y el restante 50%, lo distribuyó en partes iguales para el abogado Goenaga Polo y él, es decir, cada uno Pági na 3 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN quince millones de pesos ($15.000.000), aun cuando quien tramitó el proceso fue él. La entrega del dinero, la hizo un día después del cobro judicial al sobrino del quejoso, señor Goenaga Polo. Indicó, que posteriormente recibió una llamada del señor LUIS ANTONIO POLO RADA, solicitándole la entrega del dinero del proceso, pues el señor JAIME GOENAGA POLO, no le había entregado el dinero, por lo cual, él se trasladó a Baranoa, reuniéndose los tres (quejoso, investigado y el señor Goenaga Polo) y la esposa del señor Polo Rada, ocasión en la que se reconoció que le entregué al señor Goenaga Polo la plata del proceso, y se efectuó el compromiso de que su sobrino le cancelaría lo adeudado. La entrega fue de treinta millones de pesos ($30.000.000) para el poderdante, y quince millones ($15.000.000), de la mitad de los honorarios, porque por un acuerdo internó así lo habían establecido. Que, en total le entregó cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000) al señor Jaime Goenaga Polo, que de ello conoció el quejoso en la reunión realizada después del pago. Indicó, que los documentos necesarios para elaborar la demanda se los suministró el abogado Jaime Goenaga Polo, a quien le envió el poder para que lo firmará el señor Luis Polo Rada, y además era quien tenía que estar pendiente del proceso, por delegación que le hiciera su tío. Que, Goenaga Polo no tramitó el proceso por cuanto, al parecer, estaba suspendido por el Consejo Superior de la

Judicatura. Iteró, que el pacto de los honorarios del caso fue celebrado entre el abogado Jaime Goenaga Polo y el señor Luis Polo Rada, en un 50%, y que él acordó con el primero que se distribuiría en partes iguales, mitad y mitad, pero que él no hizo nada en el proceso, que solo fue el intermediario, por eso era que el avance del proceso se le comunicaba a él”. Pági na 4 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN Durante la continuación de la audiencia de pruebas y calificación, celebrada 12 de julio de 2021, la magistrada ponente profirió pliego de cargos en contra del abogado al estimar que el profesional presuntamente habría incurrido en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo y el quebrantamiento del deber previsto en el numeral 8 del artículo 28 del Código Deontológico del Abogado, bajo la siguiente imputación fáctica: “el disciplinable en su calidad de apoderado del señor LUIS ANTONIO POLO RADA, dentro del proceso radicado 2015-173, promovido ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, en contra de Colpensiones, una vez dictado el auto de seguir adelante la ejecución y emitida la orden de pago de los dineros depositado a ordenes de ese Juzgado, el 27 de septiembre de 2016 retiró y cobró personalmente el título judicial

No.44210000074337 por valor de sesenta millones cuatrocientos setenta mil seiscientos cincuenta y nueve pesos con veintiséis centavos ($60.470.659,26), los cuales al parecer, no ha entregado de manera directa y personal a su poderdante, según lo relató el quejoso, una vez descontado el valor correspondientes a sus honorarios. De igual forma, le formuló cargos por la presunta comisión de la falta consagrada en el artículo 30, numeral 5, en consonancia con la trasgresión del deber previsto en el artículo 28.5, de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, bajo la siguiente imputación fáctica: “el disciplinable ELLINTON CARLOS CALDERON OROZCO, presuntamente, le entregó una participación del 50% de los honorarios profesionales que fueran reconocidos por la gestión al señor JAIME GOENAGA POLO, por la intermediación realizada Pági na 5 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN para conseguir el poder que le fuera conferido por el señor LUIS ANTONIO POLO RADA para promover demanda ordinaria laboral en contra de COLPENSIONES, a fin de obtener el reconocimiento y pago de pensión de vejez” Finalmente, el 27 de septiembre de 2021 se celebró la audiencia de juzgamiento en la que el disciplinable presentó los alegatos de conclusión.

Obran como pruebas en el expediente, entre otras, las siguientes:

• Copia del proceso ejecutivo laboral con radicado 2015173, en el que el investigado actuó como apoderado del quejoso. • Testimonio del señor Jaime Goenaga Polo, quien manifestó que “su tío, el quejoso, le delegó verbalmente para que lo ayudara a obtener su pensión de vejez por lo que le solicitó al disciplinable que se encargara del proceso de su tío. Indicó que el mismo acordó con el disciplinable como honorarios el 25% de lo recaudado en el proceso y que entre el quejoso y el disciplinable nunca hubo un acuerdo de honorarios. Que el disciplinable le entregó la suma de $45.000.000 aproximadamente en el año 2016 correspondiente al 75% de los dineros recaudados, de los cuales devolvió al disciplinable 14.000.000 para que se los consignara a su tío y que el resto los había utilizado”.

4. DECISIÓN APELADA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, mediante sentencia del 27 de octubre de 2021, declaró responsable Pági na 6 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN disciplinariamente al abogado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO por incurrir en la falta prevista en el artículo 35, numeral 4, de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con la trasgresión del deber contenido en el numeral 8 del artículo 28 del mismo cuerpo normativo,

a título de dolo, y, en consecuencia, le impuso sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 1 año. Al mismo tiempo, ordenó la terminación del proceso disciplinario, en relación con la falta consagrada en el artículo 30.5 de la misma normativa, por el acaecimiento de la prescripción de la acción disciplinaria Explicó la primera instancia que, de las pruebas recaudas estaba debidamente acreditado que el señor Luis Antonio Polo Rada le otorgó poder al disciplinable para que, en su nombre y representación, iniciara un proceso en contra de Colpensiones con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, proceso que fue adelantado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta bajo el radicado 2015-173. De igual forma, estaba demostrado que el proceso culminó con sentencia favorable a las pretensiones del quejoso en la que se le reconoció en total la suma de $60.470.659, dinero que fue entregado al abogado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO mediante el título judicial 442100000743737 el 27 de septiembre de 2016, como apoderado del quejoso. De igual forma, quedó probado con los testimonios, tanto del quejoso como del señor Jaime Goenaga Polo, que el disciplinable no entregó los dineros a quien correspondían, esto era al señor Luis Antonio Polo Rada quien era su mandante, como lo dispone el deber, sino que entregó los dineros al sobrino del quejoso señor Jaime Goenaga Polo sin que existiera o mediara autorización expresa del quejoso para que los dineros fueran entregados a una persona diferente.

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN Explicó que, con posterioridad a la presentación de la queja, el disciplinable sólo entregó al quejoso la suma de $14.000.000, cuando en realidad le correspondía entregar, directamente al señor Luis Antonio Polo Rada, la suma de $30.000.000, teniendo en cuenta que los honorarios fueron tasados en un 50% del valor recaudado en el proceso. En ese orden de ideas, señaló que estaba demostrada la comisión de la falta consagrada en el artículo 35.4 de la Ley 1123 de 2007 en la medida que el disciplinable no entregó a quien correspondían, esto era a su mandante el señor Luis Antonio Polo Rada, los dineros recibidos en virtud de la gestión encomendada, sino que sólo entregó $14.000.000 y el resto del dinero lo entregó a otra persona que no se encontraba autorizada para recibirlos y, que sea del caso resaltar, los utilizó sin el consentimiento del quejoso.

Estimó la conducta como antijurídica pues, sin justificación alguna, quebrantó los deberes que le eran exigibles, en especial el consagrado en el artículo 28.8 de la Ley 1123 de 2007. De igual modo, calificó la modalidad de la conducta como dolosa toda vez que el abogado a sabiendas de que su mandante era el señor LUIS ANTONIO POLO RADA, a quien debía entregarle los dineros recibidos

en virtud de la gestión profesional, decidió abstenerse de cumplir con su deber y de forma voluntaria se los entregó a una persona distinta, esto fue al sobrino del quejoso, el señor Jaime Goenaga Polo, sin que mediara autorización alguna. Respecto a la segunda falta imputada en el pliego de cargos, esta fue la señala en el artículo 30.5 de la Ley 1123 de 2007, consideró que la misma se encontraba prescrita toda vez que la intermediación para obtener el poder tuvo lugar el día 8 de octubre del 2014, fecha en la que se suscribió el poder, y, la participación de los honorarios ocurrió el 28 de septiembre del 2016, fecha en la que el disciplinable le Pági na 8 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN entregó al señor Jaime Goenaga Polo le participó parte de los honorarios recibidos productos del proceso judicial.

Finalmente, para la dosificación de la sanción tomó en cuenta la modalidad de la conducta, de igual forma tuvo en cuenta la causal de agravación consagrada en el artículo 45, literal C, numeral 4, así como los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la apoderada de confianza del disciplinable presentó recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y, en su lugar, la absolución de responsabilidad disciplinaria. Como sustento, señaló

que no se había configurado la falta endilgada a su representado pues existía un contrato de mandato entre el quejoso, señor Luis Antonio Polo Rada, y su sobrino, señor Jaime Goenaga Polo. Indicó que el quejoso confió a su sobrino, señor Jaime Goenaga Polo, la gestión “tendiente a negociar con el apoderado todo lo relacionado para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, por cuenta y riesgo del primero”. Señaló que su representado entregó el dinero al señor Goenaga Polo porque se podía inferir que el sobrino era una persona de absoluta confianza del quejoso y porque hubo un contrato de mandato verbal entre el quejoso y su sobrino por lo que actuó de buena fe al entregarle los dineros al sobrino de su poderdante.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Pági na 9 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN Mediante acta individual de reparto del 23 de febrero del 2022 el expediente de la referencia fue asignada para su conocimiento al

magistrado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA.

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 7.1. Competencia De conformidad artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, la Comisión Nacional de

Disciplina Judicial es competente conocer en segunda instancia las providencias proferidas por las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. 7.2. De la apelación El artículo 81 de la Ley 1123 de 2007 señala que el recurso de apelación procede, entre otras decisiones, contra la sentencia de primera instancia. De acuerdo con los artículos 16 de la Ley 1123 de 2007 y 234 de la Ley 1952 de 2019, esta Comisión se pronunciará únicamente sobre los puntos que fueron objeto de impugnación, así como de aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto. En tal sentido, se procede a abordar el argumento de la alzada. 7.3. Del caso en concreto Sostuvo la apelante que, entre el quejoso y su sobrino, señor Jaime Goenaga Polo, existió un contrato de mandato verbal razón por la cual Página 10 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN no se configura la falta atribuida a su representado. Al respecto, y luego de revisadas las pruebas obrantes en el expediente, no existe elemento alguno que permita demostrar dicha afirmación. Por el contrario, sí está probado que el poder fue otorgado por el quejoso al señor ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO para que en su nombre y representación adelantara un proceso en contra de Colpensiones para el reconocimiento de su pensión de vejez. De igual modo, se probó que el disciplinable adelantó personalmente todo el

proceso y fue quien recibió el título judicial 42100000743737 por la suma de $60.470.659. También quedó probado que el disciplinable sólo entregó $14.000.000 al quejoso y el resto del dinero, de conformidad con los testimonios, fue entregado al señor Jaime Goenaga Polo sin que se evidencie la existencia de alguna autorización por parte del poderdante para la entrega de los dineros a otra persona. Téngase en cuenta que el quejoso fue consistente en manifestar que nunca autorizó a su sobrino, quien tampoco lo contradijo, para que este recibiera los dineros producto de la gestión encomendada al señor ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO, por lo que mal podría inferirse que hubo un mandato verbal entre el quejoso y el señor Jaime Goenaga Polo para tal fin. Se equivoca la apelante cuando sostiene que, como el quejoso confió al señor Jaime Goenaga Polo para “que lo ayudara a obtener su pensión de vejez” podía entenderse que también estaba autorizado para obtener los dineros productos del proceso judicial, pues esta interpretación resulta totalmente arbitraria y desconoce la relación contractual entre el quejoso y el investigado puesto que, se insiste, no existe ninguna autorización explícita, ya sea escrita o verbal, por parte Página 11 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN de su poderdante para que los dineros fueran entregados a otra persona.

Tampoco se vislumbra un actuar de buena fe por parte del

disciplinable, como se sostiene en el recurso de apelación, toda vez que este, de manera inconsulta con su cliente, señor Luis Antonio Polo Rada, decidió voluntariamente entregarle las sumas de dinero a otra persona sin ningún tipo de justificación o autorización, desconociendo el mandato que existía entre su cliente y él, así como los deberes éticos que le son exigibles como profesional del derecho. Así las cosas, una vez desvirtuada la presunción de inocencia, como ocurrió en este caso en el que la autoridad disciplinaria logró estructurar la responsabilidad del disciplinable a partir de distintas pruebas documentales y testimoniales, el ejercicio del derecho de defensa por parte de este último, tendiente a contraprobar o a contra argumentar, tiene que estar debidamente sustentado en razones y medios que efectivamente coadyuven ese propósito pues no es posible infirmar la conclusión a la que arribó el a quo, a partir de un ejercicio de valoración probatoria y exposición de razones jurídicas partiendo de meras afirmaciones. En ese orden de ideas, se impone confirmar la decisión de primera instancia pues está plenamente demostrado que el disciplinable no ha entregado a quien corresponde la totalidad de los dineros recibidos en virtud de la gestión encomendada. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Página 12 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de octubre de 2021 proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena mediante la cual se declaró disciplinariamente responsable al abogado ELLINTON CARLOS CALDERÓN OROZCO por la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 35, numeral 4, de la Ley 1123 de 2007 a título de DOLO, y, en consecuencia, lo sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio de la profesión por el término de 1 año. Al mismo tiempo, ordenó la terminación del proceso disciplinario, en relación con la falta consagrada en el artículo 30.5 de la misma normativa, por el acaecimiento de la prescripción de la acción disciplinaria SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, DEVUELVASE al despacho de primera instancia para que proceda de conformidad.

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Magistrado Página 14 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación: 470011102000201700519 01

Aprobado según Acta No. 16 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con aclaración de voto. En el caso que nos ocupa, la Comisión resolvió confirmar la sentencia proferida el 27 de octubre de 2021, por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena en la que resolvió sancionar al abogado Ellinton Carlos Calderón Orozco con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de un año por incurrir a título de dolo, en el numeral 4º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007 agravado por el criterio de utilización dispuesto en el numeral 4º del literal c) del artículo 45 ibidem, en desconocimiento del deber consagrado en el numeral 8º del artículo 28 ejusdem. No obstante, mi aclaración de voto va encaminada a advertir que si bien comparto la confirmación de la decisión del a quo, al demostrarse la falta contemplada en el numeral 4° del artículo 35 ejusdem y la imposición de la sanción de suspensión de un año, dada la modalidad dolosa de la conducta y la concurrencia del criterio de agravación descrito en el numeral 6°, literal c) del artículo 45 ibidem4; mi 4 “ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: Página 16 | 19

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN aclaración deviene de la postura asumida por la Comisión, en relación con el numeral 4° ejusdem.

Según los argumentos esgrimidos en la providencia, en los casos de retención de sumas de dinero como este, es aplicable la agravación prevista en el numeral 4°, literal c) del artículo 45 ejusdem, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 45. CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: (…)

C. Criterios de agravación

(…)

4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado”. (Negrilla fuera del texto original).

De este modo, en el caso sub examine, la Comisión respaldó la postura esbozada por el Magistrado de instancia, según la cual, como (…)

C. Criterios de agravación

(…)

6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga”. (Negrilla fuera del texto original).

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Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN el profesional no ha devuelto el dinero, se configuró el agravante del

numeral 4°, literal c) del artículo 45 ejusdem, antes enunciado; no obstante, considera esta Magistrada, tal como lo ha hecho en casos de similares contornos5, que el criterio de agravación descrito en la norma, no aplica ipso iure a las faltas endilgadas por retención de dineros, pues dicha utilización debe ser debidamente demostrada, entendiendo el término “utilización”, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española -RAE-, como “la acción y efecto de utilizar”, que a su vez refiere, que el verbo transitivo “utilizar” implica “aprovecharse de algo o de alguien”. (Negrilla fuera del texto original). En este orden de ideas, descendiendo al caso concreto, debió demostrarse que el dinero que tomó el doctor Calderón Orozco, lo utilizó en provecho propio, o en su defecto, de un tercero. El hecho de que el abogado haya retenido el dinero, no implica una verdadera utilización de su parte, pues el simple paso del tiempo, no implica perse, el provecho del mismo. Si bien la jurisprudencia ha entendido que el dinero posee carácter fungible6, su naturaleza jurídica no envuelve que efectivamente exista utilización y provecho. En consecuencia, “no entregar a quien corresponda y a la mayor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo”, no 5 Véase, a título de ejemplo, las aclaraciones de voto presentadas en las siguientes providencias: COLOMBIA. COMISIÓN

NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL. Sentencia aprobada en Sala No. 74 del 30 de noviembre de 2021. Magistrado

Ponente: Alfonso Cajiao Cabrera. Expediente: 11001-11-02-000-2016-05644-01; Sala No. 6 del 26 de enero de 2022.

Magistrado Ponente: Alfonso Cajiao Cabrera. Expediente: 11001-11-02-000-2016-01509-01; Sala No. 57 del 27 de julio de

2022. Magistrado Ponente: Alfonso Cajiao Cabrera. Expediente: 11001-11-02-000-2017-00470-01; sentencias aprobadas en Sala No. 90 del 30 de noviembre de 2022. Magistrado Ponente: Julio Andrés Sampedro Arrubla. Expediente: 47001-1102-000-2011-00015-01 y 08001-11-02-000-20130-1279-01. 6 Cf. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación penal. Sentencia del diez (10) de abril de mil novecientos cincuenta y ocho (1958). Magistrado ponente: Antonio Vicente Arena; COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de constitucionalidad C 159 del seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016). Magistrado

Ponente: Luis Ernesto Vargas.

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COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M.P. DR. JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicado No 470011102000201700519 01

Referencia: ABOGADO EN APELACIÓN implica la necesaria utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado, pues, se repite, la utilización, bien sea en provecho propio o de un tercero, debe estar plenamente demostrada para hacer aplicable el criterio de agravación.

De los Señores Magistrados, en los anterior