CNDJ - 140.FUNCIONARIOS-Confirma DESTITUCIÓN e INHABILIDAD-Incurrió en la descripci

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Bogotá D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 520011102000201600482 01 Aprobado, según acta No. 080 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR Negada la ponencia presentada por el magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo1, procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias asignadas en el artículo

257A de la Constitución Política y disposiciones jurídicas complementarias2, a resolver el recurso de apelación propuesto contra 1 Sala ordinaria No. 068 del 06 de septiembre de 2023. 2 Inciso quinto artículo 257A de la C.P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial…»; en concordancia con el artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, el artículo 59 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007 y el artículo 19 parágrafo transitorio 1º del acto Legislativo No. 02 de 2015: «Parágrafo Transitorio 1°. (…) Una vez posesionados [los Magistrados], la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura…». Página 1 | 26

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Radicado No. 520011102000201600482 01

Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN la sentencia del 5 de mayo de 2023 proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño3, mediante la cual declaró responsable al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito, de infringir el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 301 ibidem; el artículo 83 del Código de Policía; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa.

2. SÍNTESIS FÁCTICA Mediante oficio DS3121-No. 337 del 30 de junio de 2016, el Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Putumayo, compulsó copias para que se investigara la posible falta disciplinaria en la que pudo incurrir el doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito, por las posibles irregularidades cometidas al otorgar, con fundamento en apreciaciones subjetivas, la libertad al señor Alexander Montero Calderón, dentro de la investigación penal No. 863206107571 201680154, adelantada por el delito de violencia intrafamiliar, pese a que habría sido capturado en flagrancia.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3 M.P. Álvaro Raúl Vallejos Yela en sala con el Magistrado Oscar Carrillo Vaca.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN El magistrado de primera instancia, dispuso iniciar la indagación preliminar el día 5 de agosto de 2016, decisión que fue notificada personalmente al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA el día 23 de septiembre del mismo año. 3.1. Apertura de la Investigación Disciplinaria.

Mediante proveído del 29 de enero de 2019, se decretó apertura de investigación disciplinaria, en la que se ordenó la práctica de unas pruebas, la cual fue notificada personalmente al disciplinable el 5 de marzo de 2019. El 2 de diciembre de 2019, se dispuso el cierre de la investigación, decisión comunicada a los sujetos procesales y notificada mediante estado No. 002 de 17 de enero de 2020, el cual quedó ejecutoriado el 22 de enero siguiente. 3.2. Versión Libre. En escrito del 25 de septiembre de 2019 refirió que, le otorgó la libertad al señor Alexander Montero Calderón, al considerar que se había vulnerado el debido proceso por parte de los policiales captores, pues no tenían funciones de policía judicial y quienes en realidad adelantaron la aprehensión, fueron miembros de policía de vigilancia, sin que tener la competencia para entrar a la residencia del capturado,

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN pese a las supuestas voces de auxilio de la señora Zulady Cardona

Ríos. Agregó que, el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, únicamente, habilita a la policía judicial para adelantar registros y allanamientos y que, en dicho aparte normativo, no se hace ninguna salvedad, por ello, la captura devenía ilegal y sin importar si existen voces de auxilio, no era posible que el procedimiento se adelantara por miembros de la policía de vigilancia, pues la situación presentada fue diferente, ya que si bien pueden ingresar sin permiso alguno para auxiliar a la víctima, pero no pueden capturar al victimario, debido a que debieron de manera posterior solicitar la orden de captura, ante el juez de control de garantías. Añadió que, haber decretado la libertad no implica que se haya denegado justicia, resaltando que el citado asunto se continuó investigándose, en la Fiscalía 37 Local de Orito y que en las versiones expuestas por la víctima existen contradicciones, con las presentadas por el victimario y los agentes captores, pues los elementos recaudados permiten inferir que los captores llegaron cuando la agresión había cesado y debe tenerse en cuenta que, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia en un sentencia de 20 de marzo de 2019, no todo acto violento puede apreciarse como la comisión de un

delito de violencia intrafamiliar, al no observar el menoscabo de la unidad familiar. En ese sentido, no es posible legalizar lo ilegal, pues su actuación se derivó de una aplicación directa de la normatividad constitucional, Página 4 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN dando como resultado la declaración de ilegalidad de la captura y en el sub lite, la prueba de la captura en flagrancia se obtuvo de manera ilegal, con vulneración del debido proceso. 3.3. Formulación de Cargos.

Mediante providencia del 21 de febrero de 2020 los magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela y Oscar Carrillo Vaca, formularon cargos contra el fiscal JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, al considerar que posiblemente infringió, en el trámite de la investigación N° 863206107571201680154, el deber funcional consagrado en numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 301 ibidem; el artículo 83 del Código de Policía4; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U. y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa. El fundamento fáctico, tuvo sustento en haber ordenado la restitución

de la libertad del señor Alexander Montero Calderón, pese a que había sido capturado en flagrancia, por hechos que tuvieron ocurrencia en la madrugada del 10 de junio de 2016, cuando dos patrulleros de la policía nacional, atendiendo las voces de auxilio de la señora Zulady Cardona Ríos, ingresaron a su lugar de residencia y aprehendieron al indiciado, en el momento en que agredía a la persona que solicitaba 4 Vigente para la época de ocurrencia de los hechos. Página 5 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN socorro, con fundamento en apreciaciones subjetivas, sin que se reunieran los requisitos para hacerlo.

Adujo la Sala de primera instancia que, según el relato de la señora Cardona Ríos, realizado en la práctica del examen de medicina legal, la persona capturada era su esposo y su aprehensión se dio cuando éste, luego de intentar sacarla de forma violenta de la parte de abajo de su cama, fue a la cocina por un cuchillo. En ese sentido, para el momento en que los policiales ingresaron al domicilio, éste estaba agrediendo a la señora Cardona Ríos, por lo que fue encontrado en flagrancia, cuando estaba cometiendo el delito de violencia intrafamiliar. 3.4. Descargos. El pliego de cargos se notificó vía correo electrónico al representante del ministerio público el día 3 de marzo de 2020 y por conducta

concluyente al apoderado del investigado, quien el 26 de junio de ese año5, manifestó: “DESCORRO EL TRASLADO y a nombre de mi patrocinado, me permito RENDIR LOS DESCARGOS RESPECTIVOS, frente al PLIEGO DE CARGOS, contenido en el auto proferido por su Despacho el pasado veintiuno (21) de febrero del año dos mil veinte (21-022020), notificado a mi patrocinado en debida forma, por parte del Juzgado Segundo Penal Municipal de Puerto Asís, el pasado 17/06/2020. Descargos éstos, contenidos en los siguientes términos:” 5 Artículo 165 Ley 734 de 2002. Notificación del Pliego de Cargos y Oportunidad de Variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. (…) Página 6 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Según la sentencia C-176 del 2007, existían casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de autoridad judicial competente; sin embargo, por regla general y de conformidad con la ley aplicable, era necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el juez competente pudiera ejercer el control de legalidad de la actuación, sino también para que se adelantara el control penal y disciplinario correspondiente en casos de exceso o de abuso de poder.

Además, indicó que posterior a dicha actuación se requería un control dentro de las 24 horas siguientes, ante un juez de control de garantías y ante la ausencia de la constancia escrita, el procedimiento se tornaba ilegal. Posteriormente, el día 9 de marzo de 2023, se ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de diez (10) días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, decisión que fue notificada al disciplinado, al defensor de oficio y al ministerio público el 13 de marzo de 2023, vía correo electrónico.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, mediante sentencia del 5 de mayo de 2023, declaró responsable al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51

Seccional de Orito, de infringir el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 301 ibidem; Página 7 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN el artículo 83 del Código de Policía6; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa. En

consecuencia, le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. Lo anterior al evidenciar que, de conformidad con el informe presentado por la policía, la captura del señor Alexander Montero Calderón, se habría producido en situación de flagrancia porque, se realizó cuando el indiciado estaba agrediendo a la señora Zulady Cardona Ríos; en ese entendido y dado que el agresor era esposo de la víctima, para el a quo era factible que se le capturara como posible autor del delito de violencia intrafamiliar. Agregó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970 (vigente para la época de ocurrencia de los hechos), excepcionalmente se podía restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio y permitir el ingreso de funcionarios de policía sin contar con una orden previa de la Fiscalía, cuando fuere de imperiosa la necesidad de socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio. Por lo tanto, consideró necesario que el fiscal 51 seccional de orito, flexibilizara la carga probatoria privilegiando los indicios que daban lugar a inferir que se había cometido un delito de violencia intrafamiliar, que la agresión era actual en el momento en que intervino la fuerza pública y que tanto el allanamiento como la captura eran legales. De esa manera, dedujo que el Fiscal 51 Seccional de Orito, a sabiendas que no se reunían los presupuestos para dejar en libertad a 6 Vigente para la época de ocurrencia de los hechos. Página 8 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Alexander Montero Calderón, decidió hacerlo arguyendo argumentos que no son acordes con la normatividad aplicable, que resultaban arbitrarios y caprichosos, que desdicen de su idoneidad y pretermiten, por completo, la perspectiva de género.

Así las cosas, la primera instancia consideró que la vulneración de los deberes funcionales en que incurrió el funcionario investigado constituye en una falta gravísima, al encuadrar objetivamente en el delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal, al tomar la decisión de dejar en libertad al señor Alexander Montero Calderón. Para la dosimetría de la sanción, tuvo en cuenta los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 47 Código Disciplinario Único, lo reglado en el artículo 18 ibidem, la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad de la falta cometida y la sanción, y lo previsto en el artículo 44-1 del mismo Estatuto, que dispone la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general para las faltas gravísimas dolosas.

5. RECURSOS DE APELACIÓN Notificado el fallo de primera instancia, mediante edicto fijado el 31 de mayo del 2023, el investigado interpuso recurso de apelación el día 2 de junio del mismo año y a su vez, su defensor de confianza el 9 de

junio siguiente, los cuales se concedieron mediante auto del 15 de junio de ese mes y año, en efecto suspensivo. Página 9 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Argumentó el disciplinable que, ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción, al precisar que el auto de apertura de investigación quedó con fecha de 29 de enero de 2018, sin que se hubiera emitido una decisión de fondo ejecutoriada dentro de los cinco (5) años siguientes. Igualmente señaló que, desde el pasado 29 de enero de 2023, a la fecha del envío de la comunicación de la sentencia (26 de mayo de 2023), había transcurrido un lapso igual a ciento diecisiete (117) días, contabilizados así: 2 días de enero, 28 días de febrero, 31 días de marzo, 30 días de abril y 26 días de mayo. Por lo tanto, sumándole al 29 de enero de 2023 y los 106 días de suspensión de términos, tenemos que el término se cumplió el pasado 15 de mayo del año en curso, en su decir, han transcurrido 5 años y 11 días.

En un segundo argumento, alegó inconformidad con las argumentaciones jurídico probatorias tenidas en cuenta por la sentencia, al afirmar que no puede existir un elemento probatorio o prueba documental o testimonial que supla o reemplace el acta de registro voluntario o el consentimiento e ingreso a un inmueble, y la

Corte Constitucional ha manifestado que en todos los casos para el ingreso excepcional de penetración al domicilio sin orden de autoridad judicial competente, era necesario dejar constancia escrita de la actuación, no solo para que el juez competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación, sino también para que se adelante el control penal y disciplinario correspondiente. 5.1. Recurso presentado por el defensor de confianza: Pági na 10 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Indicó su inconformidad con la decisión, al señalar que no existe juicio de certeza sobre la ausencia de necesidad de la constancia escrita para acceder al domicilio de un indiciado; tampoco existe prueba alguna que dicha constancia pueda ser reemplazada por otro medio probatorio, por lo tanto, el fallo sancionatorio transgredió la normatividad penal, procedimental y la jurisprudencia existente sobre el tema.

Enseguida, plasmó una serie de consideraciones a través de las cuales puso de presente las siguientes inconformidades: i) La inviolabilidad del domicilio frente a la excepción consagrada en el artículo 83 numeral 1° del Decreto 1355 de 1970, por voces de auxilio y sin orden judicial, y la exigencia constitucional de la existencia de una constancia escrita en dicho procedimiento, acorde con la sentencia C-176 de 2017 y el debido proceso que trata el artículo 29 constitucional; y ii) La falta de la constancia escrita dentro del

procedimiento de ingreso de la policía a un inmueble sin orden judicial y por voces de auxilio. En otro acápite, titulado causales de justificación, el recurrente indicó que al tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1952 de 2019 su defendido actuó “3. en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado” y además “8. con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Indicó que el hecho de dejar en libertad a una persona capturada no constituye delito de prevaricato por acción, puesto que precisamente la Pági na 11 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN fiscalía debe ejercer el primer filtro de constitucionalidad y si considera que se han vulnerado los derechos constitucionales y legales de una persona, deberá proceder a rehabilitarle y reconocerle su derecho a la libertad. Indicó que en el sub examine se ha demostrado y probado que no existió el acta de registro voluntario, ni el acta de consentimiento para ingreso al inmueble, ni mucho menos la constancia escrita dejada de los policías que conocieron el asunto, aun cuando la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar que en todos los casos, sin excepción alguna, se deben cumplir estas exigencias.

Finalmente, el apoderado del disciplinable insistió en que operó el fenómeno jurídico de la prescripción puesto que el auto de apertura de

la investigación figura como fechado el 29 de enero de 2018.

6. TRÁMITE DE LA COMISIÓN NACIONAL La actuación fue remitida el 16 junio de 2023 por la secretaría de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, mediante oficio

No. 2606. La Secretaría de la Comisión Nacional, ingresó el proceso al despacho del ahora ponente el día 6 de septiembre de 2023, para resolver el recurso de apelación interpuesto, por cuanto el proyecto presentado por el magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, fue negado en Sala ordinaria No. 068 del 06 de septiembre de 2023.

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL Pági na 12 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN En esta oportunidad, la Comisión abordará el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada, con expreso acatamiento al principio de limitación7, según el cual la órbita de competencia del juez de segunda instancia se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio.

Aunado a esto, es menester precisar que, no se identifica la existencia de algún elemento que demuestre la afectación de la imparcialidad de

los magistrados en la sentencia de primera instancia, quienes participaron en la sala que formuló el pliego de cargos, en consecuencia, es procedente desatar los recursos. Asimismo, se identifica que, revisado el trámite procesal, no se evidencia la existencia de nulidad alguna, encontrando que la primera instancia preservó y cumplió con los postulados procesales aplicables al trámite disciplinario, con lo cual garantizó los derechos de contradicción y defensa, sin que se encuentre reproche alguno al respecto. 7.1. Del recurso de apelación del disciplinable. Inconforme con la decisión adoptada, el disciplinable JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, interpuso recurso de apelación enunciando que el auto de apertura de investigación quedó con fecha de 29 de enero de 2018 (sic), sin que se hubiera emitido una decisión de fondo ejecutoriada dentro de los cinco (5) años siguientes. Al respecto, se observa un lapsus calami en el mencionado proveído 7 Artículo 234 de la Ley 1952 de 2019. Trámite de la Segunda Instancia. (…) El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Pági na 13 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN «error o tropiezo involuntario e inconsciente al escribir», pues si bien el

mismo contiene esa fecha, lo cierto es que previo a ello, el proceso ingresó al despacho el día 11 de diciembre de 2018, una vez cumplido lo dispuesto en el auto que ordenó la indagación preliminar y fue en el mes siguiente que se ordenó la apertura de la investigación. Nótese como se aprecia, en la notificación del representante del ministerio público, se plasmó que el auto de apertura de investigación era del 29 de enero de 2019, al igual que en el acta suscrita el 5 de marzo de 2019 por el doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA8 y del mismo modo, en el requerimiento enviado al subdirector regional de apoyo centro-sur del área de talento humano de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de dar cumplimiento la prueba ordenada en ese proveído. En consideración a lo anterior, no podría asumirse ese error de pluma, en la contabilidad del término prescriptivo que establece el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, pues como se evidencia en el trámite del proceso disciplinario, esta etapa inició el 29 de enero de 2019 y no en el año anterior, como por error involuntario se escribió. Ahora bien, frente a la manifestación de la mala interpretación de la sentencia C-176 de 2007 de la H. Corte Constitucional, la cual establece: “en todos estos casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de autoridad judicial competente y, de conformidad con la ley aplicable, es necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el juez competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación sino también para que se adelante el

control penal y disciplinario correspondiente en casos de exceso o de 8 Folios 150 y 163 Archivo “001ExpedienteDisciplinarioDigitalizado”. Pági na 14 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN abuso de poder”; esta Corporación observa en los actos urgentes allegados al proceso disciplinario, que ante la oficina de asignaciones de las fiscalías de orito, el uniformado Hamerson Vargas Riascos, presentó el “informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ-5-”9, siendo ese el formato establecido en el manual de esa institución, el utilizado para dejar registro de cada actuación, que fue aplicado al caso en concreto.

En aquel informe, se puso de presente que: “la central de radio Mocoa, nos informa de una riña en el barrio los pinos por la ultima cuadra en una casa color blanco con rejas, de inmediato nos dirigimos a el lugar, al llegar escuchamos en su interior gritos y voces dé auxilio, por lo que procedemos a entrar a la vivienda, observando a una señora que estaba siendo agredida física y verbalmente por un ciudadano el cual vestía un buzo a rayas color blanco, pantalón de jeans azul y tenis quien se identifica con el nombre de Alexander Montero Calderón, procediendo a reducirlo, esposarlo y hacerle saber los derechos como persona capturada por el delito de violencia intrafamiliar, conduciéndolo hasta las instalaciones policiales para continuar con la

judicialización. Dejo constancia que me comunico con el doctor Jorge Sigifredo Checa Checa fiscal en turno de disponibilidad a el abonado telefónico 3164934813 a las 01:50 horas del día de hoy 10-06-2016 quien me manifiesta que nos da por recibido el capturado y que lo dejemos a disposición el día de hoy a las 08:00 horas, igualmente me comunico con la doctora Liliana de León Montes defensora publica, en turno de disponibilidad a el abonado telefónico 3142189832 siendo las 01:51 horas del día de hoy 10-06-2016 quien me manifiesta que en horas de la mañana se entrevistara con el capturado”. 9 Folio 51 Archivo “001ExpedienteDisciplinarioDigitalizado”. Pági na 15 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN De igual manera, se incorporó el informe ejecutivo -FPJ3-, diligenciado por el servidor de policía judicial PT. Yeison Trejos Chávez, en el que reportó los actos urgentes y posteriores, relevantes para la investigación, junto con el informe de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, solicitud de antecedentes, individualización y arraigo, reseña, solicitud de análisis y tarjeta web, entrevista, interrogatorio y la copia de la cédula del capturado.

Adicionalmente, precisa esta Corporación que la constancia de allanamiento, podía ser acreditada de las voces de auxilio, pues en el

informe médico legal realizado a la víctima, explicó que: “yo me escondí debajo de la cama y me agarre duro con las manos y los pies y el no alcanzo si no a alarme de la blusa, pero no me puedo (sic) sacar pero me dejo aruñada, él fue a sacar un cuchillo de la cocina, pero no me alcanzó a hacer nada, la policía llego y lo cogió”, por lo tanto, se observa que el procedimiento efectuado por la fuerza pública, fue acorde con el ingreso al domicilio y de ninguna manera imponía que se declara su ilegalidad. En igual sentido, esta Comisión comparte los argumentos del a quo, al poner de presente el testimonio del doctor Carlos Eduardo Lopez, quien se desempeña como Juez de Control de Garantías y al ser preguntado si la constancia de allanamiento podía ser suplida por otro elemento, contestando que sí y que, aun cuando no se contara con ese documento, era factible que se declarara legal el procedimiento de la Policía, si se disponía de otros medios de convicción que permitieran saber que la actuación no fue arbitraria, que se llevó a cabo de conformidad con la normatividad; y que no se afectaron garantías fundamentales. Del mismo modo, resaltó que el doctor Horacio Ernesto Enríquez, en su condición de representante de la Pági na 16 | 26

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Fiscalía, al preguntársele si era posible que se acreditara las voces de

auxilio, a través de un medio de prueba diferente al acta de allanamiento, no descartó que, ante la ausencia de ese documento, se acudiera a otros elementos, en virtud de la libertad probatoria, para legalizar el procedimiento de la Policía. 7.2. Del recurso presentado por el defensor de confianza. Planteó su inconformidad, al señalar que no existe juicio de certeza sobre la ausencia de necesidad de la constancia escrita para acceder al domicilio de un indiciado y tampoco existe prueba alguna que dicha constancia pueda ser “reemplazada” por otro medio probatorio. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 200510, al declarar exequible de manera condicionada el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, justamente para establecer los límites precisos que sobre la captura en flagrancia ejerce la Fiscalía General de la Nación, precisó que: “si se entendiera que el fiscal puede además adelantar, en los casos de capturas en flagrancia, ciertos juicios de valor sobre la necesidad de la medida de detención preventiva, que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o que resulta probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia, la disposición acusada sería contraria a la Constitución, por cuanto constituiría un desconocimiento de las competencias del juez de control de garantías” (subraya fuera de texto). 10 Expediente D-5415. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16, 20, 30, 39, 58, 78, 80,

154, 242, 291, 302, 522 (parciales) y 127, 232, 267, 284, 455 y 470 de la Ley 906 de 2004. Magistrada

Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN De conformidad con la decisión transcrita, es claro para esta Corporación, que cualquier cuestión que supere una comprobación meramente objetiva sobre las circunstancias que permiten calificar una captura en situación de flagrancia, escapa del control de la Fiscalía General de la Nación y debe ser analizada por el respectivo juez con función de control de garantías. Ante ese escenario, el estudio que le correspondía realizar al fiscal J