CNDJ - 142. Art. 33 4 Ley 1123 07 ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA F110012502000202103836

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C.,Veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 110012502000 2021 03836 01 Aprobado según Acta No.43 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de sentencia. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1 procederá a resolver el recurso de apelación promovido por el defensor de confianza de la disciplinable en contra de la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá2 mediante la cual sancionó con CENSURA a la profesional del derecho NATALIA FRASSER OSMA por la incursión de la falta descrita en el artículo 33 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007 en concordancia con el deber previsto en el artículo 28 numeral 6 ejusdem, a título dolo. HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES 1 Inciso quinto del artículo 257A C.P. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.” 2 Providencia proferida en Sala Dual integrada por los magistrados, Martín Leonardo Suárez Varón (ponente) y Elka Vanegas Ahumada.

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA El origen de la presente actuación se generó en el informe realizado por la Comisaria de Familia – Suba Uno3, en el que puso en conocimiento que la doctora NATALIA FRASSER OSMA, reconocida dentro del trámite jurisdiccional de medida de protección radicada bajo el número 1588 de 2019 RUG 3377 de 2019, actuando como apoderada de la señora Marcela Benavides, radicó memorial, donde refirió lo siguiente: “de no salir avante la solicitud aquí invocada (revocatoria del numeral 2 de providencia del 28 de septiembre emanada de este despacho) lo cual se encuentra viciada de nulidad, por ser contraria a las leyes de la República, se pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para que ejerzan la investigación, compulsa copias correspondientes, así mismo a la Procuraduría General de la Nación para que se proceda a realizar investigación de las actuaciones surtidas dentro del incidente de incumplimiento a las medidas 1588 – 19 y frente al acta de conciliación fracasada respecto a la custodia de la menor” -sic-. Por lo anterior, consideró la informante que la investigada había impetrado amenazas en su contra, resaltando que un memorial similar había sido radicado ante el Juzgado 10 Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá en virtud del mecanismo de

tutela con radicado 2021-00739. Con el informe se anexaron los siguientes medios de prueba: i) escrito de tutela, cuyo trámite se surtió con el radicado 2021-00739, ii) memorial radicado ante la Comisaria de Familia – Suba Uno en donde aparentemente expuso las amenazas, iii) poder conferido por el extremo demandado a la profesional del derecho, iv) respuesta 3 Carpeta de primera instancia – archivo 003FormularioCompulsaAplicativoComisionSeccionalBogota.pdf 2

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA realizada por el despacho de la informante, al mecanismo de tutela, con fecha del 28 de septiembre de 2021. El asunto fue repartido al magistrado Martín Leonardo Suárez Varón el 11 de noviembre de 20214, quien luego de encontrar acreditada la calidad de disciplinable de la profesional del derecho5, procedió a proferir auto de apertura de investigación el 26 de noviembre de 2021 de conformidad con el artículo 104 de la Ley 1123 de 20076. La audiencia de pruebas y calificación se realizó en sesiones del 15 de marzo de 20227, 16 de mayo de 20228 y 29 de junio de 20229, en las cuales se surtieron, entre otras, las siguientes actuaciones: Se escuchó la versión libre rendida por la disciplinable, quien expuso entre otras cosas, lo siguiente: i) aclaró que actuó en el proceso con

radicado 1588 de 2019 RUG 3377 de 2019, de conocimiento del despacho informante, además que no siguió actuando, pues se declaró impedida porque el despacho le negaba todo, de tal manera que ya no había garantías para su representada, ii) resaltó que la informante era una funcionaria que no permitía que existieran garantías dentro del trámite que se estaba adelantando bajo su conocimiento, motivo por el cual, estaba analizando qué acciones impetrar para detener las vulneraciones, entre las cuales se encontraba el debido proceso y el derecho de defensa, iii) puso en conocimiento que la abogada de la contraparte en el referido trámite, 4 Carpeta de primera instancia – archivo 004ActaReparto.pdf 5 Carpeta de primera instancia – archivo 006CertificadoVigenciaJudicial.pdf – se acreditó la calidad de disciplinable con el certificado número 545478 del 16 de noviembre de 2021. 6 Carpeta de primera instancia – archivo 010AutoAperturaProcesoDisciplinario.pdf. 7 Carpeta de primera instancia – archivo 014ActadeAudienciaProceso2021-03836.pdf015Audiencia (15.Marzo.2022)(9_30 AM)Proceso2021-03836.mp4 8 Carpeta de primera instancia – archivo 027ActadeAudienciaProceso2021-03836.pdf028Audiencia(16.MAYO.2022) (3_20 P.M.)-Proceso2021-03836.mp4 9 Carpeta de primera instancia – archivo 031ActadeAudienciaProceso2021-03836.pdf032Audiencia(29.JUNIO.2022) (9_30 A.M)-Proceso2021-03836.mp4 3

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA le informó que renunciaría al poder, porque la precitada comisaria era una persona bastante agresiva, iv) agregó que la funcionaria los trataba muy mal, no los dejaba hablar en la diligencia, los callaba y afirmaba que se debían supeditar a lo que ella dijera, teniendo en cuenta que no permitía que se grabara la diligencia. Se escuchó la declaración de la señora Claudia Danid Pérez Medina, quien afirmó entre otras cosas, lo siguiente: i) que se desempeñaba como comisaria de familia de la localidad 11 de Suba, teniendo la Comisaría la denominación de Suba 1, ii) expresó que el motivo del informe correspondía a que la investigada en uno de sus memoriales expresó que si no se accedía a las solicitudes por ella instauradas, iniciaría un proceso disciplinario administrativo y uno penal en su contra, de tal manera que consideraba que no era acorde que los abogados se excedieran amenazando a los funcionarios para que accediera a sus pretensiones, ii) aclaró que solamente la amenazó en esa ocasión. El señor Jairo Alberto Gaitán Reyes, rindió su testimonio, expresando, entre otras cosas, lo siguiente: i) que era el secretario de la Comisaria de Familia de Suba, en donde la señora Claudia Danid Pérez era su jefe, ii) aclaró que conocía a la investigada por el nombre, dado que en el despacho se adelantaban casos complejos, iii) expresó que en uno

de los escritos radicado por la disciplinable, esta afirmó que de no salir avante una solicitud, lo pondría en conocimiento de la Fiscalía, iv) informó que le trámite se encontraba en grado jurisdiccional de consulta, respecto de una sanción impuesta dentro del mismo trámite, además, que el referido trámite era muy complejo. 4

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA Se formularon cargos en contra de la investigada, en los siguientes términos: Imputación jurídica: la profesional del derecho aparentemente trasgredió el deber descrito en el artículo 28 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007 y, como consecuencia, pudo incurrir en la falta consagrada en el artículo 33 numeral 4 de la misma normatividad a título de dolo.

Imputación fáctica: la disciplinable posiblemente emitió la siguiente proposición: “de no salir adelante su solicitud de revocatoria, denunciaría a la comisaria 11 de familia de Suba 1 ante la Fiscalía General de la Nación para adelantar una investigación penal, además de poner en conocimiento la situación de la Procuraduría de la Nación para iniciar la investigación disciplinaria” -sicLa audiencia de juzgamiento se llevó a cabo el 6 de septiembre de 2022, en la cual se surtió, la siguiente actuación: El defensor de confianza presentó sus alegatos de conclusión, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente: i) solicitó absolver a la

disciplinable dado que la intervención de la profesional del derecho no incluyó amenazas, considerando que la servidora de la referida Comisaría actuó sin competencia, incurriendo aparentemente en prevaricato, ii) expresó que la investigada advirtió esas irregularidades, motivo por el cual elaboró el memorial del 1 de octubre de 2021 con el cual pretendió comunicarle a la comisaria los precitados hallazgos, recalcando que la palabra utilizada por la profesional del derecho fe: “se pondría en conocimiento”. 5

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA El Ministerio público, presentó sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: i) solicitó se profiriera sentencia sancionatoria, dado que durante el trámite de protección 2019-01588 adelantado ante la Comisaría de Familia de Suba I, la investigada amenazó a la regente del despacho, pues, al referirle que de no acceder a sus pretensiones procesales, impetraría acciones penales y disciplinarias, pudo obnubilar la autonomía de la servidora pública a la hora de tomar la correspondiente decisión, ii) la conducta de la disciplinable no se encontraba amparada por ninguna causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2022, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá decidió sancionar con

CENSURA a la abogada NATALIA FRASSER OSMA por haber transgredido el deber previsto en el artículo 28 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007 y con ello haber incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 33 numeral 4 de la misma normatividad, a título de dolo. Para sustentar su decisión argumentó que, la referida medida de protección se originó en la solicitud que hizo el señor William Saúl Castellanos a su favor y en contra de la señora Marcela Benavides Hernández, además, resaltó que el 27 de septiembre de 2021 el denunciante solicitó tramitar incidente de incumplimiento de la medida de protección, el cual fue asumido por la Comisaria de Familia de Suba I, mediante decisión proferida el día siguiente, en cuyo numeral tercero dispuso: “otorgar la tenencia temporal de la NNA de 9 años a 6

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA su progenitor William Saúl Castellanos Alarcón, hasta que en audiencia se determine la custodia legal”. Agregó que, el 1 de octubre de 2021 la investigada, en calidad de apoderada de la señora Marcela Benavides Hernández, radicó un memorial a través del cual solicitó la revocatoria del numeral tercero del auto en mención, para lo cual, argumentó entre otras cosas, que desde el 2016 su cliente había ostentado la custodia de la niña y le permitía al padre compartir con ella, además, que su representada

había acudido a una audiencia de conciliación, en la que las partes llegaron a un acuerdo, así mismo, expresó que la competencia para definir cualquier situación respecto de la niña, era de la Comisaria de Usaquén, pues era ese el lugar de residencia de la menor, resaltando que la disciplinable, agregó al precitado memorial, lo siguiente: “De no salir avante la solicitud aquí invocada, la cual se encuentra viciada de nulidad, por ser contraria a las leyes de la República, se pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para que ejerzan la investigación, compulsen las copias correspondientes, así mismo a la Procuraduría General de la Nación para que se proceda a realizar una investigación a las actuaciones surtidas dentro del incidente de incumplimiento a las medidas 1588-19 y frente al acta de conciliación fracasada” Argumentó que de conformidad con lo aportado al plenario, era claro que la disciplinable infringió la ley que regía su actividad profesional, porque de la lectura del escrito mediante el cual solicitó la revocatoria de lo dispuesto en la providencia emitida el 28 de septiembre de 2021 por la Comisaria de Familia Suba I, se extraía, sin dificultad, que la 7

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA abogada incurrió en amenazas en sus gestiones profesionales, ello, en su intento por conseguir la revocatoria de la decisión, de tal manera

que la abogada construyó una oración condicional en la que se identificaba claramente la hipótesis: “de no salir avante la solicitud aquí invocada” y su consecuencia “se pondrá en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación para que ejerzan la investigación, compulsen las copias correspondientes, así mismo a la Procuraduría General de la Nación para que se proceda a realizar una investigación”, lo que quería decir que la abogada sometió la posibilidad de presentar denuncias penales y disciplinarias contra la funcionaria, a que ella accediera a la solicitud de revocatoria de la decisión emitida el 28 de septiembre de 2021. Respecto de las exculpaciones, recalcó que el defensor de confianza de la profesional del derecho había manifestado que las expresiones de la investigada no estaban apartadas de la realidad, en tanto la servidora de la Comisaria habría actuado sin competencia, incurriendo en un prevaricato y dando lugar al secuestro simple de la menor de edad involucrada en el conflicto. Sin embargo, fundamentó la instancia que de considerar la iuris consulto que la funcionaria había incurrido en alguna falta o delito, podía hacer las respectivas denuncias, sin necesidad de anunciarlo y, más a aún, sin someter tal proceder a recibir de la servidora un pronunciamiento favorable, por lo que, lo afirmado en el referido memorial, no se trataba de una simple comunicación de hallazgos. Así las cosas, concluyó el a quo que una vez refutada las exculpaciones, había quedado demostrado que la disciplinable incurrió en la falta descrita en el numeral 4 del artículo 33 de la Ley 1123 de

2007, y con ello, incumplió el deber descrito en el numeral 6 del 8

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA artículo 28 de la misma normatividad, obrando prueba necesaria y suficiente para endilgarle a la profesional del derecho en grado de certeza, la responsabilidad disciplinaria, debiéndose mantener la modalidad en que fue atribuida la falta, esto era, a título de dolo, pues tenía conocimiento y voluntad de su actuar. Respecto de la dosimetría de la sanción10, expresó que la misma debía atender a lo previsto en el artículo 40 de la Ley 1123 de 2007, resaltando que en el sub lite se debían considerar los criterios generales de atenuación y agravación establecidos en el artículo 45 ibidem. Adicionalmente expresó que, en los acápites precedentes había quedado demostrado que con la conducta desplegada por la disciplinable fue quebrantado el deber de colaborar leal y legalmente con la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado, teniendo en consideración que en el particular no concurrían criterios de atenuación, dado que la investigada no confesó la falta ni procuró resarcir un eventual daño causado, así como tampoco se estructuró algún criterio de agravación. Conforme con lo dicho, decidió sancionar a la disciplinable con

CENSURA.

DE LA APELACIÓN

Proferida la sentencia de primera instancia y libradas las comunicaciones pertinentes a los intervinientes, se notificó la 10 Se limitó la instancia a sustentar lo ya relacionado. 9

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA providencia de primer grado mediante correo electrónico enviado el 6 de octubre de 202211 Por su parte, el defensor de confianza de la disciplinable mediante correo electrónico del 13 de octubre de 2022, interpuso recurso de apelación12 en contra de la sentencia de primera instancia, en donde concretó su inconformidad en único punto de reparo de la siguiente manera: I) Ausencia de configuración del elemento de tipicidad, entre el fáctico endilgado y la falta consagrada en el artículo 33 numeral 4 de la Ley 1123 de 2007.

CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN

Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y los artículos 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996 y 59 de la Ley 1123 de 2007. Límites de la apelación. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia de la autoridad judicial de segunda instancia se circunscribe únicamente a 11 Carpeta de primera instancia – Archivo 038Comunicaciones .pdf

12 Carpeta de primera instancia – archivo 039Correo Recurso.pdf. 10

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA los aspectos impugnados, por cuanto presume el juzgador que los tópicos no discutidos no suscitan inconformidad. En ese sentido, es claro que no goza de libertad esta Corporación para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, pues, su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión recurrida y desatar los puntos de disenso esbozados por el apelante.13 Consideraciones previas. a.- Se observa que el recurso de apelación fue instaurado de manera oportuna de conformidad con lo consagrado en el artículo 81 de la Ley 1123 de 2007. b.- Asimismo, resulta claro que el recurrente se encuentra legitimado para apelar de conformidad con lo consagrado en el artículo 66 de la Ley 1123 de 2007. Del asunto en concreto. Procede esta Corporación a desatar el único punto de reparo expuesto por el recurrente, en síntesis, los siguientes términos: Argumentó el apelante que, las afirmaciones de la investigada iban encaminadas a poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y de la Procuraduría General de la Nación, en el evento de no salir avante la solicitud impetrada, toda vez que, en sentir de la profesional litigante, la decisión sería contraria a todas las leyes de la

República y que por lo tanto, estaba viciada de nulidad. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129. 11

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA Agregó que, la instancia no tuvo en cuenta que toda amenaza estaba fundamentada en un mal grave ilícito futuro, de tal manera que, de considerar que se trató de una amenaza, el mal futuro sería que se adelantara una investigación en la Fiscalía General de la Nación y en la Procuraduría, la cuales eran las autoridades competentes para adelantar la referida investigación. Por lo anterior, argumentó que el fáctico endilgado a la disciplinable, carecía de tipicidad. Al respecto, debe advertir desde ya esta Colegiatura que le asiste la razón al recurrente, teniendo en consideración que la supuesta amenaza, tal como lo expresó el apelante, se concretó en el hecho de poner en conocimiento de la autoridad competente, una conducta que a su criterio consideraba irregular. En ese entendido, se observa que la instancia le formuló cargos a la profesional del derecho realizándole la siguiente imputación fáctica: “la disciplinable posiblemente emitió la siguiente proposición: “de no salir adelante su solicitud de revocatoria, denunciaría a la comisaria 11 de familia de Suba 1 ante la Fiscalía General de la Nación para adelantar una investigación penal, además de poner

en conocimiento la situación de la Procuraduría de la Nación para iniciar la investigación disciplinaria” -sicAhora bien, también se observa que el motivo por el cual el a quo decidió responsabilizar disciplinariamente a la profesional del derecho por la comisión de la conducta descrita como falta en el artículo 33 12

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA numeral 4 de la Ley 1123 de 2007, correspondió al hecho de considerar que con dicha afirmación la iuris consulto pretendió buscar la revocatoria de la decisión, sin embargo, pasó por alto la instancia considerar que, el deber de la profesional era impetrar las acciones necesarias, para lograr la revocatoria de la decisión, teniendo en consideración que su deber para con su cliente era sacar avante sus pretensiones. Aunado a lo anterior, debe resaltarse que la advertencia realizada por la disciplinable consistía en la decisión de agotar mecanismos que se encontraban debidamente regulados por el ordenamiento jurídico, los cuales son lícitos, de tal manera, que la consecuencia de esa actuación, no era cosa distinta que la autoridad competente investigara el actuar de la funcionaria. Al respecto, la Corte Constitucional a la hora de definir y diferenciar el término “amenaza” manifestó en la sentencia T-399 de 2018 bajo la ponencia de Gloria Stella Ortiz Delgado, lo siguiente: “El riesgo es siempre abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de

señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño. Por este motivo, cualquier amenaza constituye un riesgo pero no cualquier riesgo es una amenaza”. De conformidad con lo anterior, es claro que, no se puede considerar que la autoridad judicial competente investigue una situación, sea algo malo que vaya a suceder, así como tampoco se considera que ello sea un daño, pues, se reitera, se trata de mecanismos o acciones judiciales 13

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA que se encuentran debidamente reguladas por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, debe advertirse que no puede analizarse esta situación de manera aislada, es decir, debe estudiarse el contexto en que se presentaron los hechos, pues, se trató del ejercicio de la profesión en aras de salvaguardar los derechos de su cliente, pero sobre todo, de un menor de edad, por lo que no podría considerarse de ninguna manera que la investigada hubiese tenido la intención de agraviar a la funcionaria, más bien, como ya se afirmó, se trató de una advertencia de agotar los mecanismos jurídicos dispuestos para sacar avante las pretensiones de la persona que se encontraba representada. Así las cosas, una vez resueltos los puntos de reparo expuestos por el recurrente, procederá esta Corporación a REVOCAR la decisión

proferida en primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a la profesional del derecho investigada. En mérito de las razones fácticas y de derecho esbozadas en procedencia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR la decisión de primera instancia, proferida el 4 de octubre de 2022 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá mediante la cual sancionó con CENSURA a la abogada NATALIA FRASSER OSMA por haber transgredido el deber previsto 14

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA en el artículo 28 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007 y con ello haber incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 33 numeral 4 ejusdem a título de dolo, para en su lugar ABSOLVER a la profesional del derecho, por las razones expuestas en la providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del

respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente a la Comisión Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Presidente 15

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Vicepresidente (Ad hoc)

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado 16

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN DE SENTENCIA

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

WILLIAM MORENO MORENO

Secretario Judicial 17