CNDJ - 149.ABOGADOS-MODIFICA FALLO-Absuelve conducta-CONFIRMA falta Art.30-3 Ley 11

A 7525

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Bogotá D. C. veintidos (22) de marzo de 2023 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 250001102000 2018 01043 01 Aprobado según acta n.° 021 de la misma fecha.

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a conocer, en grado jurisdiccional de consulta, del proceso disciplinario que se surte en contra del abogado Gualberto Rodríguez Rodríguez, declarado responsable y sancionado con censura, mediante sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Cundinamarca2, por la comisión de la falta descrita en el artículo 30.3 de la Ley 1123 de 2007, infracción del deber consignado en el artículo 28.7 ibidem, a título de dolo.

2. LA CONDUCTAS QUE SE INVESTIGARON Y POR LAS CUALES SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 M. P. Jesús Antonio Silva Urriago en sala con la magistrada Martha Patricia Villamil Salazar.

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA

A 7525 El abogado Gualberto Rodríguez Rodríguez ejercía la representación de los intereses de los hermanos del señor Héctor Hernando Guateque Parra, aquí quejoso, en un trámite de sucesión. Sin embargo, ante inconformidades con el profesional del derecho respecto del manejo que le había dado al asunto referido y en búsqueda de una conciliación, los días 28 de agosto y 2 de octubre de 2018, el investigado agredió, gritó, insultó y amenazó al señor Guateque Parra en las instalaciones del Palacio de Justicia de Gachetá (Cundinamarca), quien laboraba como guarda de seguridad del sitio.

3. TRÁMITE PROCESAL.

Una vez se recibió la queja3 y estuvo acreditada la calidad de abogado del doctor Torres Rincón4, se ordenó la apertura de proceso disciplinario y se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional mediante auto del 14 de diciembre de 20185, el cual fue debidamente notificado personalmente al disciplinable6, quien compareció a las distintas audiencias programadas. La audiencia de pruebas y calificación provisional se surtió en las sesiones del 5 de agosto de 20197, 20 de febrero de 20208, 7 de julio de 20209, 12 de agosto de 202010 y 9 de noviembre de 202011.

3 Folio 6 del archivo digital 01. 2018-1043 JASU. 4 Folio 7 ibidem. 5 Folio 9 ibidem. 6 Folios 15-20 ibidem. 7 Folios 21-22 ibidem. 8 Archivo digital AUD 20-02-2020. 9 Archivo digital 10. AUDIENCIA 07 DE JULIO DEL 2020. 10 Archivo digital 19. AUD. PRUEBAS Y CALIFICACIÓN – 12. AGOS.2020 2018-1043. 11 Archivo digital AUD 09-11-2020. Pági na 2 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA

A 7525 Dentro de las diligencias referidas, se practicaron múltiples pruebas dentro de las que se destacan las declaraciones de los señores Héctor Hernando Guateque Parra, Gabriel Alberto Laverde, Óscar Darío Tarquino, Lilia Lourdes Guateque Parra, José Eudoro Guzmán Beltrán y Carlos Castro. Igualmente, el abogado Rodríguez Rodríguez rindió versión libre, así como se dio valor probatorio a una video-grabación suministrada por el quejoso. Recaudadas las pruebas, en la última sesión, esto es el 9 de noviembre, el a quo formuló el siguiente cargo: Imputación fáctica: Los días 28 de agosto y 2 de octubre de 2018, el abogado Rodríguez

Rodríguez intervino en riñas o escándalos públicos cuando agredió, ultrajó, gritó, insultó y amenazó al señor Guateque Parra en las instalaciones del Palacio de Justicia de Gachetá (Cundinamarca), ante ciertas diferencias relacionadas con la forma en que estaba manejando el trámite de sucesión encomendado por los hermanos del quejoso.

Imputación jurídica: El profesional del derecho incurrió en la falta descrita en el artículo 30.3 de la Ley 1123 de 2007 a partir de la conducta alternativa de «intervenir».

Igualmente, el encartado transgredió el artículo 28.6 ibidem. El tipo disciplinario fue imputado a título de dolo. Pági na 3 | 47

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A 7525 La audiencia de juzgamiento se celebró el día 23 de marzo de 2021, diligencia en la que se practicó ampliación de la declaración del señor Guateque Parra y seguidamente, el disciplinable alegó de conclusión. Al respecto, el investigado sostuvo que: (i) no era cierto que ultrajó «verbal o físicamente» al señor Guateque Parra, y (ii) que su error únicamente fue proponerle al quejoso un acuerdo respecto del trámite de conciliación.

Así, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Cundinamarca emitió sentencia sancionatoria el 25 de marzo de 202212. Una vez se surtió la notificación de la sentencia a los intervinientes13 sin que se interpusiera recurso de apelación, se remitió el expediente a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para agotar el trámite de consulta.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Cundinamarca sancionó con censura al abogado Gualberto Rodríguez Rodríguez, tras hallarlo responsable de haber desconocido el deber consagrado en el numeral 7 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y con ello incurrir en la falta contemplada en el numeral 3° del artículo 30 de la misma legislación, a título de dolo.

En cuanto a los hechos, a partir de las pruebas recaudadas, específicamente la video-grabación suministrada por el quejoso, y las declaraciones de los 12 Archivo digital 44 Sentencia 201801043. 13 Archivo digital 45NotificaDisciplinadominPúblicoSentencia 201801043. Pági na 4 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA

A 7525 señores Héctor Hernando Guateque Parra, Gabriel Alberto Laverde y Carlos

Castro; la primera instancia encontró probado que el abogado Rodríguez Rodríguez intervino en una riña o escándalo público porque, en las fechas 28 de agosto y 2 de octubre de 2018, agredió, ultrajó, insultó y gritó al quejoso, en las instalaciones del Palacio de justicia de Gachetá «donde varias personas presenciaron esas circunstancias». Asimismo, indicó que la riña o escándalo se originó «por asuntos de carácter profesional que involucró al quejoso y disciplinado» porque la discusión se originó cuando se trató el trámite de conciliación que estaba adelantando el investigado en representación de los hermanos del señor Guateque Parra. Así las cosas, encontró la primera instancia acreditado que el profesional del derecho transgredió con su actuar el deber consignado en el artículo 28.7 de la Ley 1123 de 2007, así como se incurrió en el tipo disciplinario establecido en el artículo 30.3 ibidem. En sede de culpabilidad, indicó que la falta fue cometida a título de dolo porque el encartado tuvo la consciencia y voluntad de ejecutar las conductas objeto de reproche. En la determinación y graduación de la sanción se tuvieron en cuenta los criterios generales de trascendencia social y modalidad de la conducta. Para ello, sustentó que la sanción a imponer era la censura porque: (i) la conducta fue cometida a título de dolo; y (ii) el actuar del disciplinable se Pági na 5 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA A 7525 proyectó negativamente ante la sociedad debido a que «el letrado intervino en riña y escándalo público», presenciado por sujetos que se encontraban el sitio.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta de reparto del 7 de junio de 202214, correspondió el conocimiento del asunto al suscrito magistrado ponente, Mauricio Fernando

Rodríguez Tamayo.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta a la luz de las previsiones del inciso 5° del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 14 Archivo digital 01 25000110200020180104301 acta cuaderno de segunda instancia. Pági na 6 | 47

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A 7525 Esta facultad antes recaía en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el grado de consulta en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Al respecto, es de precisar que, si bien la Ley 1952 de 2019 eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose puesto que sigue vigente el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, la cual debe prevalecer en su condición de ley estatutaria de la administración de justicia15. 6.1.1. Fundamento del grado jurisdiccional de consulta. El artículo 31 de la Constitución Política consagra la garantía fundamental a la doble instancia y establece la consulta de providencias, en los eventos que puntualmente determine el legislador. 15 Cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma

constitucional que se encuentra pendiente de surtir el respectivo control automático de constitucionalidad ante la Corte Constitucional. Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1.° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados». Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatuaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna circunstancia puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. Pági na 7 | 47

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A 7525 La Corte Constitucional se ha referido al alcance del grado jurisdiccional de consulta en distintos escenarios, con frecuencia en procesos contenciosoadministrativos16 y laborales17, brindando claridad conceptual en relación con la facultad del superior para «examinar en forma íntegra el fallo del inferior»18, y aclarando que en garantía del no reformatio in pejus, en sede

disciplinaria, no es posible modificar la decisión en contra del procesado. En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de la providencia para asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, como segunda medida, de los elementos que, de acuerdo con la sentencia consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta. 6.1.1.1. Garantías procesales En primer lugar, se verifica que, en trámite de la primera instancia, se respetaron las garantías dispuestas en el proceso disciplinario, relacionadas con el agotamiento de las etapas que lo conforman y el cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir decisión sancionatoria. 16 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1995 y T-204 de 2015. 17 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-424 de 2015. 18 Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997. Pági na 8 | 47

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A 7525 Sobre este particular, se advierte que la actuación inició con ocasión de una

queja disciplinaria, es decir, bajo una de las formas de iniciar la acción disciplinaria previstas por los artículos 67 y 102 de la Ley 1123 de 2007; una vez se acredita la condición de abogado de la profesional denunciada, se dictó y notificó el auto de apertura de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1123 de 2007. Igualmente, se pone de presente que se garantizó el derecho que le asistía al disciplinable para ejercer su defensa, quien rindió versión libre en su debida oportunidad, y se le permitió solicitar pruebas. Asimismo, cumplida la notificación del auto de apertura de investigación, el proceso se adelantó con la asistencia del investigado en cada una de las sesiones de audiencia, quien rindió versión libre y solicitó pruebas, garantizando el derecho a la defensa. Del mismo modo, la sentencia de instancia cumple con los requisitos previstos por el artículo 106 del Código Disciplinario del Abogado, esto es, la identificación del investigado; un resumen de los hechos; el análisis de las pruebas, la valoración jurídica de los cargos; la fundamentación de la calificación de la falta y de las razones de la sanción o de la absolución; y la exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. Aunado a ello, se observa que el fallo de primera instancia fue debidamente notificado a cada uno de los sujetos procesales. Pági na 9 | 47

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A 7525 De otro modo, no se observa que en el presente asunto haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción porque, según las documentales, la falta descrita en el artículo 30.3 de la Ley 1123 de 2007 es de ejecución instantánea, y los hechos datan del 28 de agosto y 2 de octubre de 2018. En consecuencia, no han transcurrido los cinco (5) años contemplados en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 para emitir decisión de fondo. Ahora bien, de las pruebas practicadas, esta Corporación se percató de que uno de los medios de convicción por la Seccional para sustentar la declaratoria de responsabilidad correspondió a una video-grabación aportada por el quejoso sin el consentimiento del disciplinable. De la prueba, se evidenció que el profesional Rodríguez Rodríguez se encontraba en la entrada del Palacio de Justicia del municipio de Gachetá, y de manera alterada le derribó el celular al quejoso, y sostuvo: «venga a ver, hágale a ver usted nos tiene jodidos, lo voy a hacer». Frente a la valoración probatoria realizada por la primera instancia, la Comisión considera que el recaudo de la video-grabación no es «ilícita» o «ilegal» como se sustentará a continuación: El principio de investigación integral que rige los procesos disciplinarios propende por la búsqueda de la verdad material, ejercicio en virtud del cual el funcionario judicial deberá investigar los hechos puestos en su conocimiento,

principalmente a partir de la práctica de pruebas decretadas de oficio o a petición de parte. Página 10 | 47

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A 7525 Dentro de este escenario, resultan entonces de trascendental importancia las pruebas jurídicas19, ya que son estas las que orientan al juez en la estructuración de la responsabilidad disciplinaria, de modo que cualquier vicio o irregularidad en su práctica y obtención repercutirá en la decisión judicial que deba adoptarse. De allí que sea menester reseñar algunos conceptos como el de prueba ilícita y prueba ilegal, ya que la presencia de alguna de estas en el proceso impediría su valoración por parte del juez disciplinario y, por ende, no podría servir de fundamento para la demostración de una eventual falta disciplinaria, ya que debería ser, por regla general, excluida del proceso. Sobre el particular, esta corporación ha precisado que la prueba ilícita «corresponde no sólo a aquella que se obtiene con vulneración al debido proceso, sino en general a aquella que atente contra garantías fundamentales»20, esto es, que se obtenga con violación a las garantías y derechos fundamentales del investigado, tales como «los derechos a la vida, a la no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de

las comunicaciones privadas, entre otros»21. 19 «entendidas como el acto o conjunto de actos, cuyo artífice es el sujeto del derecho —la persona en cualquiera de sus manifestaciones y papeles en el mundo jurídico— encaminados a la verificación de la veracidad de un juicio social, científico, fáctico y reconstructivo de carácter jurídico, con una utilidad a la vez social y judicial». CUELLO IRIARTE, GUSTAVO, Derecho probatorio – Pruebas judiciales penales – Parte general, pág. 52. 20 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020, casación n. 54621, AP2216 – 2020, M.P. Fabio Espitia Garzón. Página 11 | 47

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A 7525 Por su parte, la prueba ilegal «se refiere a la violación de las reglas de ordenación, práctica o incorporación a la actuación de material probatorio»22, o, lo que es igual, a la inobservancia del debido proceso «desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas

propias de cada juicio)»23 Esta distinción conceptual ha sido decantada ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “Grosso modo, la prueba es ‘ilícita’, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, ‘(...) es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia, (…) el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto, que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02). “La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular” [...]. (Cas. Civ., sent. 29 jun. 2007, exp. 2000-00751-01, reiterada el 16 de

22 Ibidem. 23 Corte Constitucional. Sentencia T-916 del 18 de septiembre de 2008. Expediente T-1817308, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Página 12 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA A 7525 julio de 2008, exp. 2005-00286-01; se subraya)24. [Negrita fuera del texto].

De lo anterior se desprende entonces que el ordenamiento jurídico nacional castiga la presencia de estas tipologías de pruebas en el proceso, por regla general, con la exclusión probatoria. Esta regla encuentra su origen en el artículo 29 constitucional, el que señala que «[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso» y, a su vez, se desarrolla en los diferentes estatutos procesales de cada especialidad. En materia procesal disciplinaria, de tiempo atrás rige la denominada inexistencia de la prueba y que implica en la práctica la exclusión de la prueba cuando se recauda sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado. Y se dice que aplica, en general, en materia disciplinaria, porque el artículo 14025 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 95 de la Ley 1123 de 200726 establecen de manera idéntica que se reputarán

como inexistentes tanto la prueba ilegal, es decir, la obtenida sin el cumplimiento de las formalidades sustanciales, como la ilícita, 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2021, radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01205-00, STC4577-2021, M.P. Hilda González Neira. Igualmente ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2021, radicación n. 60130, AP5468-2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 25 «La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente». 26 ARTÍCULO 95. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. Página 13 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA A 7525 esto es, aquella que desconozca los derechos fundamentales del investigado.

Como se puede ver, aunque los artículos anteriormente citados se refieren a la inexistencia de la prueba, ello ciertamente hace referencia a su exclusión en cualquier etapa de la actuación disciplinaria —fase de instrucción y juzgamiento—, inclusive al

momento de proferir sentencia de instancia, caso en el cual al operador judicial le queda vedado proceder a su valoración27, ya que toda decisión judicial disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente obtenidas y sin desconocimiento de los derechos fundamentales de los investigados. Como es apenas evidente, se trata de una institución propia que prevé una consecuencia jurídica común —la inexistencia— para dos supuestos de hechos diferentes: la prueba ilegal y la prueba ilícita. De ahí que este régimen disciplinario autónomo permita concluir sin ambages que tanto la prueba ilegal como la prueba ilícita acarrean su exclusión, independientemente de las mayores consecuencias que puede acarrear una de ellas, por disposición constitucional. Y si bien la regla en materia de servidores públicos quedó derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por expresa disposición del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, también lo es 27 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. Véase también: Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 17 de agosto de 2022, radicación n.° 730011102000201801255 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Página 14 | 47

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Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA

A 7525 que aquella tiene plena aplicación en los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos. Por esa razón, a los demás procesos en los cuales no se haya surtido la notificación del pliego de cargos, se aplicará expresamente el artículo 21 de la Ley 1952 de 2019, norma que establece la exclusión de la prueba ilícita, salvo que se configure alguna de las excepciones señaladas en el citado artículo, a saber, la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable o aquel otro que se encuentre consagrado en la ley. Veamos: ARTÍCULO 21. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. [Negrita fuera del texto]. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que el nuevo Código General Disciplinario adoptó un régimen propio de pruebas, del cual se deriva la solución para aquellos casos en los que se presente una prueba ilegal o ilícita, otra clara expresión de la autonomía del Derecho disciplinario frente a otras disciplinas de carácter sancionatorio como el Derecho Penal. Página 15 | 47

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A 7525 En este punto y a pesar de la aplicación de la regla general de exclusión para las pruebas ilícitas e ilegales, debe señalarse que el efecto de la prueba ilícita se acentúa en el proceso disciplinario, pues implica no solamente su exclusión o inexistencia sino que supone también la nulidad de pleno derecho, lo que se explica en un mayor grado de afectación respecto de la prueba ilegal. En ese sentido, se puede colegir que «si la prueba es considerada irregular o ilegal su consecuencia es que el juez debe rechazarla. El rechazo comporta que la prueba no será retirada del proceso pero tampoco será tenida en cuenta en la providencia por el juez»28. De allí entonces que la prueba ilegal pierda validez probatoria, en tanto su efecto es que resulte inexistente para el juez al momento de proferir la decisión judicial. Ahora bien, cuando se trata de una prueba ilícita, la consecuencia es más gravosa toda vez que esta será nula de pleno derecho y su exclusión no solo debe ser material sino también racional. Es importante precisar que la existencia de una prueba ilícita no invalida necesariamente la actuación surtida o la sentencia proferida por el juzgador, ya que se requerirá observar su trascendencia en el proceso y su repercusión en la determinación de la responsabilidad disciplinaria. De tal forma que si la prueba ilícita fue decisiva

para la estructuración de la responsabilidad, a partir de su incorporación en la etapa de instrucción o juzgamiento, dicha situación invalidará lo actuado desde el momento de su incorporación o, inclusive, podrá ser motivo para 28 Prueba ilícita y regla de exclusión en materia penal: análisis teórico-práctico en derecho comparado / Ricardo Hernán Medina Rico. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. P. 17. Página 16 | 47

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COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M. P. DR. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación No. 250001102000 2018 01043 01

Referencia: ABOGADOS EN CONSULTA A 7525 absolver al disciplinado por los cargos que le fueron imputados. Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Ahora, esta Corporación ha aclarado que dicha exclusión no acarrea la nulidad de todo el proceso. En la ya citada sentencia SU-159 de 2002 se dijo que “Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena”.

En síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la intimidad puede ser protegido desde diferentes ángulos, de los que se destaca la evaluación de la expectativa de intimidad de la persona a partir de elementos como el contexto (íntimo, familiar, social

o gremial) o el espacio físico (privado, semiprivado, semipúblico o público). Esto implica que el recaudo de pruebas que invaden esa esfera genera una tensión entre la búsqueda de