CNDJ - 14FALLLO SANCIONATORIO Absuelve DUDA RAZONABLE NECESIDAD DE VARIAR EL VALOR

A 11724

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., diez (10) de abril de 2024 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.º 730011102000 2019 01003 01 Aprobado, según acta n.° 024 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2022 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima2, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres por la infracción del deber previsto en el numeral 7° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, y por incurrir en la falta disciplinaria prevista en el artículo 32 ejusdem, a título de dolo, y le impuso sanción de suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión. 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Magistrado ponente Carlos Fernando Cortes Reyes en sala dual con el magistrado Alberto Vergara

Molano.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA El comportamiento por el cual se declaró disciplinariamente responsable al abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres en primera instancia consistió en que el 19 de septiembre de 2019, luego de la revocatoria del poder que le había sido conferido por el señor Dagoberto Olayua Ortiz –para adelantar la representación judicial en el trámite de proceso ejecutivo identificado con el radicado n.° 2012 00079 01–, el disciplinable empleó las siguientes expresiones «gran hijueputa se la cobro», «ningún hijueputa» y «gran hijueputa», conversación que grabó el quejoso y de la cual aportó copia en esta actuación.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. El 4 de octubre de 20193, el señor Dagoberto Olayua Ortiz, allegó escrito de queja con el propósito de que se investigara el comportamiento del abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres. 3.2. Mediante acta individual de reparto del 4 de octubre de 20194, el expediente fue asignado al magistrado Carlos Fernando Cortés Reyes, quien luego de acreditar la calidad de abogado del disciplinable5, a través de auto del 12 de noviembre de 20196, ordenó la apertura del proceso disciplinario, programó la audiencia de pruebas y calificación provisional y adoptó otras determinaciones. 3.3. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesiones del 14 de septiembre7 de 2020, 11 de marzo8, 15 de

3 Archivo denominado «002QUEJA201901003» de la primera instancia del expediente digital. 4 Archivo denominado «004ACTAREPARTO201901003», ibidem. 5 Archivo denominado «005CERTFICADOURNA201901003», ibidem. 6 Archivo denominado «007AUTOINICIAINVESTIGACIÓN201901003», ibidem. 7 Archivo denominado «017ACTADEAUDIENCIADEPYC14092020RAD.2019-01003», ibidem. 8 Archivo denominado « 028ACTAAUDPYCRAD.201901003», ibidem. Página 2 | 36 julio9, 20 de septiembre10 y 30 de noviembre11 de 2021, 15 de febrero12, 5 de abril13, 11 de agosto14 y 27 de octubre15 de 2022. Sesiones en las que se llevó a cabo la ampliación de la queja, se recibió la versión libre del disciplinable y se practicaron e incorporaron las siguientes pruebas: - La prueba testimonial de Teresa Sánchez Ruiz. - La prueba testimonial de Mónica Sorany Martínez González. - Se ordenó comisionar al CTI de la Fiscalía General de la Nación a fin de realizar una inspección judicial sobre las conversaciones tanto de texto, como de audio sostenidas a través de la aplicación de WhatsApp, entre los abonados telefónicos de Dagoberto Olayua Ortiz y Nicolás Ricardo Espinosa, incluyendo una grabación telefónica encontrada en el equipo de teléfono del señor Dagoberto Olayua Ortiz. En el mismo sentido, se ordenó realizar una transliteración de los archivos de audio señalados en el despacho comisorio realizado por el CTI de Ibagué16, allegado el 17 de noviembre de 2021.

La incorporación del cumplimiento de tales órdenes se llevó a cabo el 26 de mayo de 202217, a cargo del investigador de campo –FPJ-11-, policía judicial. 3.4. En la sesión del 11 de agosto de 2022, el magistrado instructor formuló cargos contra el abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres, el cual puede sintetizarse en los siguientes términos: Imputación fáctica: En el marco del proceso ejecutivo mixto que cursó ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ibagué, el 7 de mayo de 9 Archivo denominado «033ACTAAUDPYCRAD201901003», ibidem. 10 Archivo denominado «039ACTAAUDPYC11201901003», ibidem. 11 Archivo denominado «046ACTAAUDPYC11201901003», ibidem. 12 Archivo denominado «049ACTAAUDPYC11201901003», ibidem. 13 Archivo denominado «053ACTAAUDPYC11201901003», ibidem. 14 Archivo denominado «068ACTAAUDPYC11201901003», ibidem. 15 Archivo denominado «080ACTAAUDPYC201901003», ibidem. 16 Archivo denominado «044RTAINVESTIGADORCTI11201901003», ibidem. 17 Archivo denominado «061RTACOMISORIOPOLICIANACIONAL112019010003», ibidem. Página 3 | 36 2019, el señor Dagoberto Olayua Ortiz informó al abogado investigado de su decisión de revocar el poder previamente conferido, conversación en la cual el disciplinable empleó las siguientes expresiones: «gran hijueputa se la cobro», «ningún hijueputa» y «gran hijueputa», las

cuales se consideraron como «imputaciones deshonrosas e injuria».

Imputación jurídica: Posible desconocimiento del deber profesional establecido en el numeral 7.° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y, por tanto, incurrir en la falta descrita en el artículo 32 ejusdem, a título de dolo. 3.5. En las sesiones del 15 de septiembre18 y 27 de octubre de 202219 se adelantó la audiencia de juzgamiento en la que se practicó ampliación de queja y el disciplinable rindió sus alegatos de conclusión. 3.6. El 10 de noviembre de 202220 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima dictó sentencia mediante la cual halló disciplinariamente responsable al togado. Cabe anotar que la providencia fue remitida el 10 de noviembre de 202221 al investigado y al agente del Ministerio Público, al tiempo que obra en el plenario constancia de recibo de la comunicación a cada uno de los destinatarios22. 3.7. El 16 de noviembre de 202223 el abogado investigado remitió correo electrónico en el que adjuntó el recurso de apelación contra la decisión de primer grado. Cabe anotar que el traslado a los no recurrentes se surtió los días 24 y 25 de noviembre de 202224. 18 Archivo denominado «072ACTAAUDJUZRAD2019-01003», ibidem.

19Archivo denominado «080ACTAAUDPYC201901003», ibidem. 20 Archivo denominado «084PROVIDENCIASALA201901003», ibidem.

21 Archivo denominado «085COMUNICACIONES201901003», Ibidem. 22 Ibidem. 23 Archivo denominado «088DISCIPLINABLEPRESENTARECURSO201901003», ibidem. 24 Archivo denominado «089 TRASLADO 028-2022 RECURSO 201901003», ibidem. Página 4 | 36 3.8. En proveído de data 29 de noviembre de 202225 el magistrado sustanciador concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. 3.9. A través del oficio n.° 08858 de fecha 30 de noviembre de 202226, la Secretaría Judicial del a quo remitió el expediente digital a este órgano colegiado para desatar el recurso de alzada.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima dispuso sancionar al abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres con suspensión de dos (2) meses en el ejercicio de la profesión, al encontrarlo responsable de incurrir, a título de dolo, en la falta consagrada en el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007, así como por el desconocimiento del deber previsto en el numeral 7° del artículo 28 ibidem.

Para radicar la responsabilidad disciplinaria, la providencia efectuó un recuento detallado de las actuaciones surtidas en el proceso disciplinario. Acto seguido, destacó que el fundamento de la valoración de los elementos de la responsabilidad se realizó a partir de los siguientes elementos probatorios: - Testimonio de Mónica Martínez González. - Testimonio de la abogada Teresa Sánchez Ruiz. - Conversaciones vía WhatsApp, sostenidas entre el disciplinable y

el esposo de la togada Sánchez Ruiz. - Conversaciones vía WhatsApp, sostenidas entre el disciplinable y el señor Dagoberto Olayua Ortiz. - Informe técnico del grupo electrónico especialista en seguridad de redes del CTI de la Fiscalía, en respuesta al despacho comisorio 25 Archivo denominado «091CONCEDEAPELACIONSENTENCIA201901003», ibidem. 26 Archivo denominado «093OFICIOENVIOALSUPERIOR11201901003», ibidem. Página 5 | 36 encaminado a obtener las conversaciones y mensajes cruzados entre el quejoso y el investigado. - Informe de la policía judicial en el que se realizó una transcripción parcial de la conversación contenida en la grabación extraída a partir del despacho comisorio practicado por el CTI, en el que se advierten las expresiones de «gran hijueputa se la cobro», «ningún hijueputa» y «gran hijueputa». - Informe del proceso ejecutivo laboral originado a continuación del ordinario laboral identificado con el radicado n.° 2012 00079. Acto seguido, hizo referencia a la ampliación de la queja y los alegatos de conclusión que rindió el abogado investigado, en el sentido de que las expresiones «no iban dirigidas a nadie, no era contra ellos, que lo que está haciendo es una falacia pedaliado por la doctora TERESA para quitarle los negocios sin paz y salvo» (Sic), al respecto, expuso que:

1. Los hechos objeto de la imputación fáctica no se adecuan a la falta endilgada, puesto que estos, «no ocurrieron al interior de un proceso, sino cuando ya había concluido su gestión profesional iniciada con el

poder que le fuera conferido el 28 de septiembre de 2015» y que habría culminado en el año 2018. ii. En relación con la grabación aportada por el quejoso, señaló que «no hay una técnica científica, una experticia donde se pueda determinar que efectivamente en la grabación y la voz sea la de él y la mía, que no haya sido alterada, que no haya sido editada,» toda vez que la grabación transcrita por el servidor de la policía judicial no identificó de manera objetiva a los intervinientes. Por el contrario, la providencia señaló que tales argumentos defensivos no eran de recibo porque «se tiene, sin dubitación alguna, que la conversación grabada ocurrió entre el quejoso y el investigado, respecto al cobro de honorarios producto de una relación profesional; que durante todo el desarrollo procesal la grabación no fue controvertida, ni Página 6 | 36 desconocida por el doctor NICOLAS RICARDO ESPINOSA TORRES, al contrario, aun en sus alegaciones finales refiere, acepta y confirma ser el interlocutor». Más adelante, sostuvo que el letrado injurió al señor Dagoberto Olayua Ortiz, de conformidad con lo advertido a partir de la «prueba técnica efectuada por la SIJIN-METIB en la que se estableció el diálogo sostenido entre el quejoso y el investigado», al respecto expuso: SUJETO No.1 como! Pura, como usted también doctor, como usted no, es que ninguno lo va a robar, usted fue el negligente, usted fue el negligente, usted es el negligente Nicolas ponga me cuidado usted es. 00:37

SUJETO No.2 Gran Hijueputa se la cobro 00:49 SUJETO No.1 Usted es el negligente, usted, usted es el negligente porque usted, usted del 18 de marzo, usted del 18 de marzo usted papa, usted papa usted no señor, usted, pero igual 00:51 SUJETO No.2 ningún Hijueputa (sigue la conversación donde no se escucha claro lo que habla) 01:02 SUJETO No.2 Gran Hijueputa01:56 De la grabación transcrita, salta a la vista la intención de emitir de manera consciente, voluntaria e inequívoca, frases carentes de consideración y respeto frente a una persona que interviene en asuntos de su profesión, al proferir expresiones deshonrosas que atentaron contra su dignidad y buen nombre del quejoso al tildarlo de manera reiterada de “hijueputa”. En este sentido, la Comisión Seccional señaló que, el ingrediente normativo de la temeridad se configuró «a través del empleo de lenguaje inadecuado, desproporcionado, con ánimo de agraviar al interlocutor quien hiciera parte del proceso de marras y por tanto, es una persona que hace parte de sus actividades profesionales», en el curso de una conversación en la que se discutía «lo relacionado con el pago de honorarios producto de la gestión profesional que realizada el investigado». De igual forma, en relación con la antijuridicidad, la Sala Seccional consideró que la conducta atribuida al disciplinable se advierte como: Página 7 | 36 [E]l desconocimiento del deber de Observar y exigir mesura,

seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión a cuyo cumplimiento se encontraba obligado como profesional del derecho y que la compelía a actuar con el respeto y por tanto abstenerse de Injuriar o acusar temerariamente a las personas que intervengan en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas, por lo cual, su conducta es antijurídica a las luces del artículo 4 de la ley 1123 de 2007, en tanto es trasgresor, sin ninguna justificación, del deber ético ya referido, lo que determina su responsabilidad disciplinaria como se reflejará en la parte resolutiva de este pronunciamiento, reiterando que el origen de las injurias tuvo lugar u ocasión con la representación judicial que hiciera del aquí quejoso el Doctor Espinosa Torres, por lo que, a pesar de estar la manifestación de haber sustituido el poder y ya no ser el abogado, fue en virtud de ese mandato recibido que tuvo origen tanto las conversaciones, que se referían al trámite que restaba en el proceso laboral como al hecho de haberse otorgado poder a otra profesional, lo que originó las injurias proferidas por el investigado. Del mismo modo, indicó que la conducta se cometió en la modalidad dolosa, toda vez que el togado tenía conocimiento «de los hechos pues fue el mismo quien de manera voluntaria, consciente, los expresó en la

conversación que fuera grabada», así como de la exigibilidad de otra conducta «que no era otra que iniciar el incidente de regulación de honorarios como finalmente lo hizo». Respecto a la determinación y graduación de la sanción disciplinaria recordó que estas podían ser censura, multa, suspensión o exclusión en el ejercicio de la profesional. Al respecto, consideró: Por la desconfianza que genera esa comisión, respecto de la administración de justicia, frente al ejercicio profesional, cuyo desprestigio salpica ese conglomerado, responde la misma a esa proporción que exige la Ley entre la conducta, el grado de lesividad y el deber profesional encargado, que vincula en forma directa intereses de quien actuó en los procesos señalados en ejercicio del derecho al acceso al servicio esencial de la administración de justicia, al igual que responde a principios de razón de ser de la sanción, para prevenir comportamientos similares, tanto de manera particular como general. Página 8 | 36 Bajo esas consideraciones, sin hacer precisión específica de los criterios definidos en la ley, estimó procedente imponer la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dos (2) meses.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, el abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres interpuso recurso de apelación, el cual fundamentó en los siguientes términos: - En primer lugar, el disciplinable señaló que las pruebas incorporadas en la actuación disciplinaria no cumplen con lo establecido en los artículos 84, 95, 96 y 97 del Código Disciplinario del Abogado, toda vez que el «el fallo no se basó en pruebas

lícitas y ciertas», por lo que es procedente la aplicación del artículo 21 de la 1952 de 2019. Como fundamento de lo expuesto, advirtió: El despacho tiene como prueba determinante una grabación en donde presuntamente el suscrito abogado profiere afirmaciones injuriosas contra el señor DAGOBERTO OLAYA y quien había sido mi cliente en un proceso, sobre esta grabación el señor magistrado procede a enviar dicho audio al comando de la policía de Ibagué y claro la Policía Nacional transcribe la conversación, pero en ningún momento dicho audio fue objeto de un dictamen pericial conocido como” Estudio de autenticidad del audio digital” que permitiese concluir que el audio no hubiese sido alterado o editado, solamente se limitó a transcribir lo contenido en el audio, esa prueba es ilegal y viola el debido proceso. - En el mismo sentido, señaló que la prueba practicada en el despacho comisorio ordenado al CTI, diligencia en la que limitaron a: [C]omunicarse telefónicamente con la señora Tereza Sánchez (Sic), quien no era quejosa en el proceso, con el señor Página 9 | 36 SILVERIO GONGORA que no tenía nada que ver en el proceso, con el señor DAGOBERTO OLAYA y con el suscrito con el argumento que este suscrito le mostrase mis redes sociales, mis mensajes y mi teléfono, a los que me opuso y le manifesté que esto tenía que ver con mi vida privada y que no iba a mostrar nada. - De igual forma, expuso que se incorporaron pruebas extraídas del celular del señor Silverio Góngora (esposo de la abogada Teresa

Sánchez) pese a que «en ninguna parte del expediente obra alguna conversación con TERESA. Entonces como se puede tener como prueba lo que no existe» (Sic). - Por otro lado, manifestó que no le asiste razón a la primera instancia cuando manifestó que «la conversación grabada no fue controvertida y además fue aceptada por el suscrito, no obra dentro del proceso prueba alguna que permita concluir que yo acepté como propia esa grabación», puesto que esta, nunca fue sometida a un estudio técnico que siquiera hubiera garantizado que se llevó a cabo en 2019. - En referencia, refutó que en la práctica de sus alegatos de conclusión solicitó que fuera tenido en cuenta el contenido de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional identificada con el radicado n.° 371 del 2021, en la que se señalan aquellos requisitos relacionados con la validez de la incorporación de las grabaciones como prueba, a saber: La regla que generan estos cuatro requisitos puede ser sometida incluso a un juicio de proporcionalidad estricto dada la limitación grave que puede generar sobre el derecho fundamental a la intimidad, similar a como se hizo frente a la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema. En primer lugar, se busca un fin constitucionalmente legítimo, importante e imperioso como lo es alcanzar los fines esenciales del Estado (artículo 2), la protección del interés general (artículo 1) y los principios de la función pública (artículo 209). La medida es legítima, adecuada y conducente para alcanzar ese fin dado que habilitar la grabación de personas que ejercen funciones públicas en el momento de cometer una conducta ilícita Pági na 10 | 36

contribuye a contar con mejores elementos de juicio al momento de adelantar un juicio disciplinario encaminado justamente a alcanzar dichos fines. También es necesaria dado que en determinadas circunstancias difícilmente sea posible lograr evidencia probatoria más pertinente y conducente que una grabación para acreditar el hecho. Esto es especialmente claro si se tiene en cuenta que las violaciones a los deberes públicos suelen materializarse de manera secreta y difícil de detectar. Y, finalmente, la limitación no sacrifica de manera desproporcionada el derecho a la intimidad, dado que la validez de la grabación está sujeta a que: i) la realice un receptor legítimo cubierto por la expectativa de intimidad del grabado; ii) se tenga la convicción de que se registra la ocurrencia de una falta disciplinaria; iii) el grabado debe ser una persona que cumpla funciones públicas y que se encuentre en ejercicio de ellas; y iv) no puede realizarse de mala fe. - Finalmente arguyó, que la jurisprudencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en sentencia bajo el radicado n.° 410011102000 2018 00099 01, con ponencia del magistrado Julio Andrés Sampedro Arrubla ha considerado que «la prueba que se allegue a un proceso disciplinario que haya sido obtenida con vulneración de los derechos y garantías fundamentales del investigado debe excluirse, no debe valorarse y considerarse como inexistente».

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto del 30 de noviembre de 202227, el conocimiento de las presentes diligencias fue asignado al suscrito

magistrado ponente. Mediante correo electrónico del 21 de julio de 202328, el disciplinable allegó un escrito que denominó «alegatos», en los que realizó un recuento de los hechos materia de investigación y solicitó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que «dejó de ser el 27 Archivo denominado «01 ACTA 73001110200020190100301» de la segunda instancia del expediente digital. 28 Archivo denominado «06 ANEXO OFICIO», ibidem. Pági na 11 | 36 apoderado del señor Olayua el 4 de febrero de 2.016, no pudo haber existido actuación o conducta alguna de carácter jurídico y profesional con el señor Olayua posterior a esa fecha, porque ya no era su apoderado y es por ello que se le debe dar aplicación al artículo 24 de la ley 1123». [Sic]

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 7.1. Competencia Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del recurso de apelación, a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados.

De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 no se refiere a la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sino a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el recurso de apelación en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. En el marco de la competencia descrita y en estricta observancia de los límites del recurso de apelación, la segunda instancia está habilitada «para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación». Pági na 12 | 36 En ese sentido, «la apelación no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación»29. Igualmente, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema explicó el alcance del principio de limitación del recurso de apelación, el cual se circunscribe «a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, estudio que podrá extenderse a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la censura, de ser necesario»30. De igual forma, esta corporación evidencia que fue incorporado al plenario escrito del 21 de julio de 202331 -en el trámite de la segunda instancia-, por medio del cual el disciplinable allegó una solicitud de nulidad y nuevos argumentos de apelación. Lo anterior, constituye un

motivo suficiente para rechazar por extemporánea la petición de nulidad y no valorar los argumentos de apelación recientemente incorporados, en cualquier caso el investigado será absuelto de conformidad con el problema jurídico que se planteará a continuación: 7.2. Planteamiento del problema jurídico ¿Alcanzó la decisión de primera instancia el grado de certeza exigido por el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 para proferir sentencia sancionatoria en contra del abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres, por incurrir en la falta de que trata el artículo 32 de la Ley 1123 de 2007? 29 Corte Constitucional, Sentencia SU-418 de 2019, referencia: Expedientes T-6.695.535, T6.779.435, T-6.916.634, T-7.028.230 y T-7.035.566 (acumulados), M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de mayo de 2023, SP1542023, radicado n.° 57366, M.P. Fabio Ospitia Garzón. 31 Archivo denominado «06 ANEXO OFICIO», ibidem. Pági na 13 | 36 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: no, la providencia de primera instancia no desvirtuó la presunción de inocencia, ni alcanzó el grado de certeza requerido por el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 para endilgar responsabilidad disciplinaria al abogado Nicolás Ricardo Espinosa Torres por emplear manifestaciones injuriosas en contra de su poderdante y con ello incurrir en la falta descrita

en el artículo 32, ibidem. Para arribar a dicha conclusión, la Comisión hará referencia a los siguientes temas: (7.2.2.1.) la certeza como presupuesto para determinar la responsabilidad en los procesos disciplinarios contra abogados y (7.2.2.2.) etapa probatoria en primera instancia (7.2.2.3) el caso concreto. 7.2.1. El requisito de certeza como presupuestos para hallar la responsabilidad en los procesos disciplinarios contra abogados Como presupuesto para la determinación de la responsabilidad disciplinaria en el régimen de abogados, el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007 exige que el juzgador acredite certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable. Este requisito permite que la sanción disciplinaria cuente con un respaldo no solo jurídico, sino principalmente probatorio que permita erradicar objetivamente cualquier duda sobre la ocurrencia de la conducta que se reprocha y la comisión de este comportamiento por el disciplinable. Habiéndose superado estos dos estadios, la decisión judicial que declara la responsabilidad disciplinaria adquiere fortaleza y solidez, con independencia de que se trate de una decisión proferida en primera o segunda instancia. Pági na 14 | 36 En línea con lo anterior, la Corte Constitucional32 determinó que la presunción de inocencia es un elemento basilar del derecho disciplinario. El pronunciamiento se profirió en el marco del control de constitucionalidad del artículo 14 parcial de la Ley 1952 de 2019, que prevé la presunción de inocencia en este tipo de procesos, en el siguiente

sentido: Por lo tanto, la regla “en caso de duda, resuélvase en favor del investigado”, no es más que la confirmación de que la persona nunca ha dejado de ser inocente y, en el caso de sanciones de naturaleza administrativa, la no aplicación de esta regla, genera nulidad del acto administrativo. Aunque la jurisprudencia constitucional haya precisado que, en tratándose de procedimientos administrativos, la presunción de inocencia no es un derecho absoluto y se haya admitido, de manera excepcional, que el Legislador invierta la carga de la prueba de uno de los elementos de la responsabilidad, (el elemento subjetivo), a través de la previsión de presunciones de dolo y de culpa, dichas medidas han sido sometidas al cumplimiento de rigurosas condiciones y, en todo caso, se ha advertido que esta posibilidad se encuentra excluida para ciertos procesos, en particular, el proceso disciplinario, en donde debe operar plenamente la presunción de inocencia. Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia33 ha desarrollado el alcance de la exigencia de certeza para condenar penalmente a un investigado en el sistema penal acusatorio, prevista en el artículo 7 de la Ley 906 de 2004. En el citado pronunciamiento esta alta corte indicó: En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la

relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido. (...) Es incuestionable que la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, que a la postre comporta la noción 32 Corte Constitucional, Sentencia C-495 de 2019, expediente D-13121, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 33 Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Sistema Acusatorio, Sentencia del 23 de enero de 2008, proceso No. 28662, M.P. Javier Zapata Ortiz. Pági na 15 | 36 de verdad racional dentro del diligenciamiento punitivo, no es característica exclusiva del sistema procesal penal acusatorio. En consecuencia, sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado. (…) Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro