CNDJ - 167.FUNCIONARIOS-Confirma DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL-Tramitó proceso

F 8429

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Radicado No. 150011102000 201700502 01 Aprobado según Acta de Sala No. 042 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Comisión a conocer el recurso de apelación interpuesto por el disciplinable contra la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá y Casanare 1 , mediante la cual declaró disciplinariamente responsable al doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, en su calidad de JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO (BOYACÁ) para la época de los hechos, por cuanto desconoció el deber establecido en el artículo 153 numeral 1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia e incurrió en la falta disciplinaria GRAVÍSIMA contemplada en el artículo 48 numeral 1 del Código Único Disciplinario, en armonía con el artículo 413 de Código Penal; por lo que lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de DOCE (12) AÑOS. 1 Proferida en Sala dual por los Magistrados GUSTAVO ADOLFO LEDESMA HENAO (Ponente) y José Oswaldo Carreño Hernández. Decisión vista en el Archivo No. 36 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- El 8 de junio de 2017, los hermanos JUAN EDUARDO y PEDRO ELÍAS BALLESTEROS PEÑA, presentaron queja disciplinaria en contra del doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, en su calidad de JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO (BOYACÁ) para la época de los hechos, por cuanto tramitó el proceso de rendición provocada de cuentas No. 1575933001-2015-00171-00 conforme a una norma que no correspondía, pues ordenó mediante auto el pago de nueve mil millones de pesos ($9.000.000.000,oo) y no mediante sentencia debidamente motivada como era el procedimiento, aun cuando los quejosos, quienes fungían como demandados dentro del proceso se opusieron a las pretensiones de la demanda2. Con la queja se allegaron algunos documentos contentivos del proceso No. 2015-00171-00 para que obraran como pruebas. 2.- El 8 de junio de 2017, la queja disciplinaria fue asignada por reparto al despacho del Magistrado JUAN CARLOS CABANA FONSECA3, quien, mediante auto del 12 de junio de 2017 ordenó iniciar indagación preliminar contra el doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO (BOYACÁ) para la época de los hechos, con el fin de determinar la eventual responsabilidad del disciplinable por la ocurrencia de presuntas irregularidades en el trámite del proceso

de rendición provocada de cuentas No. 1575933001-2015-0017100, al no emitir sentencia ni decidir de fondo la oposición propuesta por la parte demandada4. 2 Página 5 a 23 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 3 Página 117 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 4 Página 121 a 125 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia Pági na 2 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación 3.- El 13 de junio de 2018, el Magistrado de primera instancia dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra del doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, en su calidad de

JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO

(BOYACÁ) para la época de los hechos, por presuntas irregularidades en el trámite del proceso de rendición provocada de cuentas bajo el radicado No. 1575933001-2015-00171-00, entre otras, según la queja, por no emitir sentencia, ni decidir de fondo sobre la oposición propuesta por la parte demandada; también se decretó la práctica de algunas pruebas5. La anterior decisión fue notificada personalmente al disciplinable, el 29 de junio de 2018, mediante despacho comisorio auxiliado por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sogamoso - Boyacá6.

4.- Mediante diligencia de fecha 16 de agosto de 2018, el doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA rindió versión libre7, donde manifestó que, el artículo 418 del Código de Procedimiento Civil era el aplicable al caso, ya que cuando se inició el trámite no había entrado en vigor el Código General del Proceso. Mencionó que, dicho artículo fijaba los comportamientos del demandado y a partir de ese momento se determinaba la posición del Juzgado y las órdenes a impartir. Indicó que, en el numeral 2 de ese artículo, se menciona que, si el demandado se opone y objeta la estimación hecha, el juzgador debe ordenar rendir las cuentas, siendo eso lo que se dispuso dentro del proceso. Añadió que, aquello lo hizo debido a que el demandado en la 5 Página 231 a 239 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 6 Página 251 a 239 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 7 Página 263 a 269 del Archivo No. 01 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia Pági na 3 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación contestación de la demanda, indicó la oposición a la rendición de cuentas e igualmente objetó la estimación hecha, y en los demás numerales de la contestación, señaló que se rindieron las cuentas dentro de la sociedad pero había una parte que decía que ellos no estaban obligados a la rendición de cuentas como lo establece el

numeral 3 del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, siendo esa la razón por la que el Juzgado ordenó rendir las cuentas. Adujo que, los demandados no presentaron las cuentas dentro del término concedido, por lo que el paso a seguir era ordenar continuar con la ejecución y según lo establecido en el numeral 5 del mismo artículo, librar mandamiento de pago por la estimación hecha en la demanda y dictar sentencia formal, porque es un ejecutivo sin oposición. Mencionó que, en este caso se dijo que ya se habían rendido las cuentas y para acudir al numeral 3 del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, debía estar la afirmación absoluta de que no estaban obligados a rendirlas y no haberlas objetado cuando tuvieron la posibilidad. Adujo que, en este caso, se presentó incidente de nulidad, el cual, se encontró en segunda instancia. Respecto a la no contestación de la oposición propuesta por los demandados, indicó que respecto del comportamiento contemplado en el numeral 2 del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, la oposición no está considerada solo como objeción y teniendo en cuenta que objetaron la cuenta, el trámite era ordenar que la rindieran, pues a pesar de haberse rendido entre ellas, ya que estas no se consideraron rendidas, por lo que al juzgador no le quedaba otra posibilidad de librar mandamiento de pago. Pági na 4 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación 5.- El 24 de febrero de 2021, se llevaría a cabo diligencia de

ampliación de versión libre, sin embargo, no se hizo presente el investigado8, solo lo hizo el delegado del Ministerio Público; en esta diligencia se informó que el investigado allegó por escrito versión libre y voluntaria de fecha 15 de febrero de 20219, la cual, fue puesta en pantalla a disposición del mencionado delegado, además, se incorporaron algunas pruebas. 6.- Mediante decisión del 16 de marzo de 2021, el Magistrado instructor GUSTAVO ADOLFO LEDESMA HENAO, ordenó el cierre de la investigación disciplinaria, de conformidad con lo normado en el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 201110. 7.- Mediante auto del 9 de junio de 2021, después de hacer un recuento pormenorizado de la queja y del acervo probatorio recaudado, la Sala de primera instancia formuló pliego de cargos11 contra el doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, en su calidad de JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO (BOYACÁ), para la época de los hechos, por haber incurrido en falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Disciplinario Único, por el probable desconocimiento del deber descrito en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, y la posible incursión en la falta GRAVÍSIMA contemplada en el artículo 48 numeral 1° de la Ley 734 de 2002, en concordancia con los artículos 29 de la Constitución Política y 413 del Código Penal, conducta calificada como gravísima, a título

de dolo. 8 Archivo No. 21 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 9 Archivo No. 19 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 10 Archivo No. 24 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia 11 Magistrados Gustavo Adolfo Ledesma Henao y Maritza Viancha Monroy Pági na 5 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación Lo anterior, por cuanto el investigado desconoció el mandato legal regulado en el numeral 3 del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, pues frente a la oposición manifiesta a la rendición de cuentas de la parte demandada dentro del proceso 2015-0017100, este decidió, sin justificación legal, actuar conforme a lo establecido en el artículo 418 numeral 2 ibídem, cuando dicha disposición no era la aplicable al caso que tenía a su cargo. Frente al criterio de gravedad, la primera instancia señaló que la falta prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley mencionada, es por mandato legal GRAVÍSIMA, pues se consideró la posible comisión de un delito de extrema gravedad por parte de un Juez de la república, cuya investidura lo obligaba a obrar conforme a lo ordenado en los mandatos legales, máxime la dignidad que representaba como funcionario judicial, esto es, la administración de justicia, acorde con los deberes que debía cumplir. Con relación a la falta imputada a título de dolo, se indicó que, en el comportamiento del investigado, se observó la intención del

desconocimiento de la norma, pues este tenía pleno conocimiento y voluntad para actuar contrario a los deberes funcionales que le eran exigibles, dado su grado de jerarquía12. La anterior decisión fue notificada a los intervinientes el 10 de junio de 2021, a través de correo electrónico13. 8.- Mediante informe secretarial del 30 de junio de 2021, se informó que, dentro del término de 10 días siguientes a la notificación anteriormente mencionada, el investigado no presentó 12 Archivo 27 Carpeta Primera Instancia-expediente digital. 13 Archivo 28 Carpeta Primera Instancia-expediente digital. Pági na 6 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación descargos14. 9.- Mediante auto del 31 de agosto de 2021, el Magistrado sustanciador declaró agotada la etapa probatoria, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley 732 de 2002, modificado por el artículo 55 de la Ley 1474 de 2011, ordenó el traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales presentaran sus alegatos de conclusión15. 10.- Mediante informe secretarial, el 7 de diciembre de 2021 se informó que el 23 de septiembre del mismo año feneció el término para que las partes allegaran alegatos de conclusión y hasta dicha fecha ninguna de las partes intervino16. 11.- El acervo probatorio se constituyó por los siguientes documentos: • Copia del expediente de rendición provocada de cuentas

radicado No. 2015-0017100. • Copia de los fallos de tutela proferidos por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 201700160-00. • Copia de la providencia del 7 de junio de 2018, expedida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del juez investigado que rechazó la nulidad 14 Archivo 29 Carpeta Primera Instancia-expediente digital. 15 Archivo 30 Carpeta Primera Instancia-expediente digital. 16 Archivo 34 Carpeta Primera Instancia-expediente digital. Pági na 7 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación propuesta dentro del proceso de rendición provocada de cuentas (2015-0017100). • Decretos expedidos por la Alcaldía de Maní-Casanare con ocasión de la pandemia por COVID 19. • Constancia expedida por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Tunja, en la cual se informó que el doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA estuvo vinculado a la Rama Judicial, en calidad de Juez 1º Civil del Circuito de Sogamoso. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá y Casanare, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021, luego de hacer una síntesis de los hechos denunciados y del material

probatorio recaudado, resolvió declarar disciplinariamente responsable al doctor MIGUEL ANTONIO OTÁLORA MESA, en su calidad de JUEZ PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SOGAMOSO (BOYACÁ) para la época de los hechos, por cuanto desconoció el deber establecido en el artículo 153 numeral 1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia e incurrió en la falta disciplinaria GRAVÍSIMA del artículo 48 numeral 1 del Código Único Disciplinario, en armonía con el artículo 413 de Código Penal; por lo que lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de DOCE (12) AÑOS, teniendo en cuenta los siguientes argumentos17: 17 Archivo No. 36 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia Pági na 8 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación En primer lugar, la Sala de instancia precisó la certeza sobre la ocurrencia de la falta imputada, así como la responsabilidad del investigado en relación al trámite otorgado al proceso de rendición provocada de cuentas radicado bajo el No. 2015-0017100, pues se realizó lo dispuesto el artículo 418 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil y se dispuso ordenar el pago de más de nueve mil millones de pesos por medio de auto, cuando lo legal era que, de acuerdo con la oposición de los demandados a la pretensiones de la demanda, se diera el trámite estipulado en el numeral 3

ibídem. Indicó la Sala de instancia que, teniendo en cuenta el artículo 418 del Estatuto Procesal Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, vigente para el momento de los hechos, el proceso de rendición provocada de cuentas se debía proseguir de acuerdo con la postura que asumiera la parte demandada, y en este caso, los demandados al momento de responder la demanda se opusieron a la rendición de cuentas, señalando que para ese momento ya las habían entregado conforme con lo establecido en el Código de Comercio, sin que hubiesen sido objeto de impugnación. La Sala de instancia comparó la demanda y su contestación, haciendo referencia textual a las pretensiones y a sus respuestas, mencionó las excepciones de fondo y refirió un capítulo de la contestación a la demanda que se denominó “ineptitud de la demanda”; con ello, la primera instancia argumentó que los demandados al oponerse a la rendición de cuentas y explicar que las entregaron en el momento estipulado por el Código de Comercio, el rito a seguir era el descrito en el numeral 3º del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que objetaron la obligación de rendir cuentas, dado que ya las habían presentado y por tanto, el punto se debía resolver en la sentencia, sin emitir un Pági na 9 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación mandamiento de pago en los términos en que lo hizo el investigado. Resaltó la Sala a quo que, el disciplinable desconoció la claridad

del asunto, pues de manera contraria realizó el trámite del inciso final del numeral 2º del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto mediante auto del 21 de octubre de 2015, ordenó a los demandados rendir las cuentas pedidas en un término no superior a 20 días y posteriormente, a través de auto de 26 de febrero de 2016, dispuso que los demandados pagaran la suma de nueve mil millones de pesos ($9.000’000.000.oo). Luego de señalar otras actuaciones desarrolladas al interior del proceso de rendición provocada de cuentas, la Sala de instancia adujo que, después de haberse presentado incidente de nulidad, por haber tramitado la demanda por el proceso que no correspondía; dicho incidente se rechazó de plano mediante auto del 25 de abril de 2017, al considerar, entre otras, que en el proceso objeto de estudio ya se había emitido decisión de fondo en la que se ordenó el pago de nueve mil millones de pesos ($9.000’000.000). Manifestó que, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en providencia de 7 de junio de 2018, revocó dicho auto y declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de fecha 21 de octubre de 2015, al sostener que por la forma como los demandados respondieron la demanda y plantearon las excepciones, era indiscutible la oposición a la pretensión de rendir cuentas. Así las cosas, para la Sala primigenia, la actuación del doctor OTÁLORA MESA frente al proceso de rendición provocada de Página 10 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación cuentas fue contraria a la Ley, pues vulneró el deber consagrado en el artículo 153 numeral 1 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en tanto no cumplió con los postulados constitucionales y legales consagrados en los artículos 29 de la Constitución Política de Colombia y 418 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, lo cual, se estructuró como falta disciplinaria en los términos descritos por el artículo 196 del Código Único Disciplinario. Agregó que, claramente desde la contestación a la demanda, los demandados por intermedio de su apoderado, “SE OPUSIERON” a ella, por lo cual, su alegación se circunscribió a negar la obligación de rendir cuentas, adecuándose al numeral 3º del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, que implicaba desarrollar el trámite y resolver el asunto mediante “SENTENCIA”, no mediante un auto como lo indica el numeral 2º del mismo Código. Así mismo, afirmó que no era posible aceptar la exculpación presentada por el disciplinable en torno a que el numeral 2 del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, no hace referencia a la oposición sino a la objeción; puesto que al revisar la norma, la Sala observó lo contrario, advirtiendo que para emitir el auto que presta mérito ejecutivo, es necesario que los demandados “NO SE OPONGAN, NO OBJETEN LA ESTIMACIÓN y NO PROPONGAN EXCEPCIONES PREVIAS, en otras palabras, que se queden

callados, allanen o acepten las pretensiones de la demanda, lo cual en este evento no ocurrió”. En suma, consideró la Sala que, desde el numeral primero de la contestación a las pretensiones de la demanda hasta el numeral cuarto, se habló de oposición a la obligación de rendir cuentas, Página 11 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación precisamente porque ya se habían entregado a los demandantes durante el tiempo de la gestión y si bien, en el numeral 11 de la contestación los demandados indicaron que se trataba de una “Estimación absurda sin soporte legal ni fáctico amparada en el procesalismo que los exime de la sanción, pero no de la que se predica del actor temerario y de mala fe”; no por ello, podía entenderse que la respuesta a la demanda era de una simple objeción a la estimación, por cuanto en este caso, la respuesta a las pretensiones, fue precisamente la oposición a la obligación de rendir cuentas. Argumentó además la Seccional que, aunque el numeral 3º del artículo 418 del Código de Procedimiento Civil, no determina que la oposición tenga que ser por determinada causal, como pretende hacerlo ver el disciplinable al indicar que la afirmación debe ser absoluta; esta puede ser por no haber ejercido ninguna administración o, como en este caso, porque ya se habían rendido las cuentas, lo cual no podía ser desconocido para una persona como el disciplinable, cuya experiencia no estaba en duda.

La instancia encontró evidente que, la decisión del disciplinable de tramitar el proceso de rendición provocada de cuentas mediante un procedimiento diferente al establecido por la Ley, estructuró de manera objetiva la descripción típica consagrada en el artículo 413 del Código Penal, denominada prevaricato por acción, constituyendo la falta gravísima establecida en el artículo 48 numeral 1 del Código ÚnicoDisciplinario, la cual, fue considerada de extrema gravedad en la medida en que se realizó por un juez de la República, cuya investidura lo obligaba a obrar conforme como lo ordenan los mandatos legales. Página 12 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación Además, resaltó que la conducta reprochada al servidor público no es solo típica, sino también antijurídica, porque no justificó de manera razonable y coherente los motivos por los cuales adoptó un procedimiento diferente al dispuesto por la Ley. Con relación al factor subjetivo, se indicó que el disciplinable era una persona con una vasta experiencia, pues desde el 1º de febrero de 1986, se hallaba vinculado a un cargo para el cual se precisa de un amplio ejercicio en el derecho como lo es el de Juez de Circuito, y por lo mismo, era conocedor del trámite que debía dar a esa clase de procesos cuando el demandado se opone a rendir las cuentas. Adujo que, el investigado de manera consciente y voluntaria se apartó de la Ley y dispuso el rito contrario, que le dio la oportunidad de proseguir con la acción ejecutiva, dentro de la cual ordenó el

embargo de bienes de los demandados y la subasta pública de los mismos, a pesar de que éstos en diversas oportunidades le solicitaron que se corrigiera la formalidad dispuesta para esa actuación, lo cual solo se logró con la decisión del superior. Añadió que, el investigado con su grado de jerarquía, al ser un Juez de Circuito y debido su larga experiencia, era conocedor de los deberes y las normas prohibitivas, teniendo voluntad para actuar contrario a los deberes funcionales que le eran exigibles. Para la dosimetría de la sanción, tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47 del Código Único Disciplinario, considerando que el doctor OTÁLORA MESA incurrió en una de las faltas más considerables del catálogo imputable a los Jueces de la República, como es la de realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito. Página 13 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación Además, señaló que la culpabilidad se dedujo a título de dolo, lo que permitió considerar mayor trascendencia social y jurídica, por lo que consideró imponerle la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, dado que si bien no contaba con antecedentes disciplinarios, lo cierto era que se trataba de un juez de Circuito para la época de los hechos, es decir, ostentaba un cargo superior al de un juez con categoría de municipal, con pleno

conocimiento de sus deberes y de la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso. Finalmente, en atención a que los funcionarios no incurran en este tipo de faltas, la Sala consideró que la sanción debía ser ejemplarizante, por ser a quienes se les confía la protección de los derechos constitucionales y legales de las partes en los procesos, explicando que desde ningún punto de vista se puede aceptar el abuso amparado en el derecho a interpretar las normas y los hechos, cuando estos son de una claridad palmaria. DEL RECURSO DE APELACIÓN El disciplinable interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que manifestó, en síntesis, lo siguiente18: Indicó no compartir los argumentos expresados por la primera instancia, ya que en la motivación de la decisión se puso en consideración el artículo 413 del Código Penal, que describe el prevaricato por acción, a lo cual, destacó que, la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes y para que se configure violación 18 Archivo No. 38 del expediente-digitalizado de 1ª Instancia Página 14 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, en virtud del "principio de la culpabilidad" que tiene aplicación en materia sancionatoria. Adujo que, la culpabilidad se encuentra expresamente regulada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, indicando que en la acción disciplinaria no solamente se debe demostrar la adecuación típica

y la antijuridicidad de la conducta, sino también se debe probar la culpabilidad del sujeto activo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa, toda vez que es un principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 Constitucional. Agregó que, la valoración realizada por la primera instancia se supeditó a hacer un análisis de la norma de forma exegética, sin manifestar nada al respecto de las posiciones de la Corte Constitucional. Teniendo en cuenta la Sentencia C-155 de 2002, el recurrente señaló que, las conductas constitutivas de falta disciplinaria se tipifican en tipos abiertos, los cuales, suponen un amplio margen de valoración y apreciación en cabeza del fallador, pues el legislador en ejercicio de su facultad de configuración también ha adoptado un sistema amplio y genérico de incriminación que ha sido denominado "numerus apertus" en virtud del cual, no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa como si lo hace la ley penal, de modo que, en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo. Por tal razón, el fallador es quien debe establecer los tipos disciplinarios que admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición. Manifestó que, al Juez le está permitido hacer interpretaciones de Página 15 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación la norma de acuerdo con fallos de sus superiores, tal y como se

hizo en el caso, indicó realizar una interpretación apegada a unos fallos Constitucionales, por lo tanto, argumentó que no existió dolo o culpa porque se hizo dentro del margen de lo permitido por la norma. Expresó que la interpretación es lo que da lugar a que existan las instancias, como en el presente asunto, que la segunda instancia tomó la determinación de decretar la nulidad y revocar la decisión, sin que ello quiera decir que la decisión de primera instancia este enmarcada dentro de un dolo o culpa. Reiteró que, el régimen disciplinario, a diferencia del penal, se caracteriza porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. Añadió que, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad, sino que consagra una regla de prohibición al señalar que "no puede haber responsabilidad objetiva", siendo necesarios los grados o niveles que la componen como el dolo y la culpa. Explicó que, quedó desvirtuado el dolo con las pruebas aportadas, porque conforme lo hizo el servidor público en su versión libre, en las argumentaciones jurídicas, se tomó la determinación considerando las sentencias emitidas por la Corte constitucional, entre otras, la sentencia C981de 2002. Sostuvo que, la primera instancia no se refirió sobre la anterior argumentación y expresó que, si se toma una decisión basada en una sentencia de la Corte

Constitucional y se sanciona a operador judicial por hacerlo, se pone en tela de juicio las interpretaciones Constitucionales hechas Página 16 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación por este órgano del Estado. Refirió el dolo y la culpa como grados de culpabilidad en materia disciplinaria, indicando la definición que le ha dado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, para el dolo atendiendo al código penal (por remisión expresa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002) y para la culpa de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima y culpa grave, que, según lo anterior, para el disciplinable no existe una graduación. Recalcó que, en la versión libre dio todas las explicaciones de porqué se tomó tal decisión, siendo claro que se hizo atendiendo las herramientas que tiene el Juez para tomar decisiones, explicando la clara manifestación de la interpretación que hizo de la lectura del proceso. Por lo que consideró que no existe la falta gravísima, pues no se tipificó lo establecido en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. Indicó que tampoco existe culpa grave, toda vez que “no hubo ninguna falta de inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, pues se hizo la valoración por parte del servidor público observando a los órganos de superior jerarquía”. Adujo que, en el análisis de la culpabilidad es donde se valora el aspecto subjetivo de la conducta, por lo tanto, es este factor el que

determina si en un caso concreto se aplicó o no responsabilidad objetiva y para el cual en nada influye o tiene importancia a efectos de responsabilidad la causación o no de un daño. Página 17 | 35

M.P. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA F 8429

Radicado No. 150011102000 201700502 01 Funcionarios en apelación Señaló que, la Cor