CNDJ - 170.FUNCIONARIOS-REVOCA FALLO Absuelve-Se omitió fundamentar la falta discip

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado N° 440011102000201800209 01

Aprobado según Acta de Sala Nº 79 de la fecha.

Referencia: Funcionario en consulta.

ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a conocer en grado de consulta de la sentencia proferida el 24 de abril de 20232, por medio de la cual la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de la Guajira3, declaró disciplinariamente responsable al doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Urumita, por la incursión en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413 de la ley 599 de 2000, conducta calificada a título de dolo, y como consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. 1 Inciso quinto del artículo 257A C.P. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.”

2 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 15Sentencia. 3 Sala integrada por H.M Jose Rafael Isaza Isaza (ponente), Juan José Turbay Cure, Hernán Reina Caicedo y Antonio Guillermo Maestre Torres.

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES La presente actuación disciplinaria tuvo origen en la compulsa de copias proveniente del Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, en providencia del 13 de agosto de 2018, con ocasión de la acción de tutela con radicado No 44-855-40-89-000-2018-00090-00, para que se investigara la conducta del doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Urumita, dado que al tramitar en primera instancia la mencionada acción constitucional emitió fallo, el 07 de junio de 2018, en el que concedió el amparo constitucional invocado e impartió órdenes a las entidades accionadas, al parecer, desconociendo el precedente jurisprudencial en cuanto a la improcedencia del amparo por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, contenido en la sentencia T-051 de 2016 de la Corte Constitucional4. Con la compulsa de copias se remitió la sentencia del 13 de agosto de 2018, emitida en segunda instancia por el juez Manuel Rodríguez

Ibarra5. El 02 de octubre de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra el doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su calidad de Juez Promiscuo Municipal de Urumita – La Guajira6. La Coordinación Administrativa de Riohacha remitió la resolución de nombramiento y el acta de posesión del doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ. En adición, informó que revisada la hoja de vida del funcionario, se pudo constatar que el mismo se había desempeñado 4 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 1. 5 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 4-11. 6 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 15-16. 2

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA como Juez Promiscuo Municipal de Urumita desde el 05 de mayo de 2009 hasta el 12 de agosto de 20187. El investigado fue notificado por edicto fijado el 11 de marzo de 2019 y desfijado el 13 de marzo de la misma anualidad8. Por medio de auto del 27 de junio de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira resolvió ampliar el término de la investigación disciplinaria hasta por tres (03) meses e insistir en la

recepción de la versión libre del doctor VLADIMIR DAZA

HERNÁNDEZ9.

El Secretaría Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación remitieron certificado de antecedentes disciplinarios del doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, constatando una sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes desde el 01 de julio de 2016 al 31 de julio de la misma anualidad, impuesta en sentencia del 27 de abril de 2016 dentro del expediente con radicado No 200011102000020130081401, en consecuencia del incumplimiento del deber consagrado en el numeral 6° del artículo 154 de la ley 270 de 199610. El 06 de diciembre de 2019, el Juzgado Promiscuo Municipal de Urumita remitió copia de la acción de tutela No 44-855-40-89-00020189-00090-00 promovida por el señor Luis Carlos Romero Daza incluido el cuaderno de segunda instancia11. 7 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 21-25. 8 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 46. 9 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 49-50. 10 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 56. 11Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 63 y Carpeta 02Folio64CdC01Principal. 3

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA Por medio de auto del 27 de enero de 2020, se declaró cerrada la investigación12. El 30 de agosto de 202013, se profirió pliego de cargos contra el investigado, resolviendo: “PRIMERO: Formular pliego de cargos contra el doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, de generales de ley conocidas en este proveído, en su condición de JUEZ PROMISCUO MUNICIPAL DE URUMITA, por la incursión en dos faltas disciplinarias a raíz del incumplimiento del deber funcional consagrado en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996 y el artículo 48 numeral 1° de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Calificar provisionalmente como grave y gravísima dolosas, las faltas disciplinarias mencionadas.” El 30 de agosto de 2021, se notificó el pliego de cargos al doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ14. El 23 de septiembre de 2021 se corrió traslado al investigado para rendir descargos y solicitar pruebas, sin embargo, no hubo pronunciamiento respecto a los cargos formulados15.

Mediante providencia del 06 de septiembre de 2022, se dispuso correr traslado a los sujetos procesales para rendir alegatos previos al fallo de primera instancia16. 12 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 01C01principal pg. 66. 13Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 04AutoDeFormulaciónDeCargos (1).

14 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 05NotificacionCargos. 15 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 07ConstanciaDescargos. 16 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 09AutoDeTrasladoDeAlegatosDeConclusión. 4

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA El 31 de octubre de 2022, el doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ presentó alegatos de conclusión17. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 24 de abril de 202318, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de la Guajira19, declaró disciplinariamente responsable al doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Urumita, por la incursión en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413 de la ley 599 de 2000, conducta calificada a título de dolo, y como consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. Como primera medida, el Seccional se pronunció respecto a la solicitud de pruebas realizada por el doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ en su escrito de alegatos de conclusión mediante el cual solicitó: i) la recepción del testimonio de Manuel José Rodríguez

Ibarra, Juez Promiscuo del Circuito de Villanueva en segunda instancia quién revocó el fallo de tutela de primera instancia emitido por el investigado y ii) que se tuvieran en cuenta los múltiples pronunciamientos por parte de muchos despachos judiciales del país. Respecto a lo solicitado, luego de realizar un análisis de los artículos 166, 167, 168, 169 de la ley 734 de 2002, el a quo constató el carácter preclusivo de las etapas en la actuación disciplinaria, posteriores al pliego de cargos. Por lo anterior, señaló que la etapa de alegatos de conclusión no era una etapa prevista para solicitar pruebas. 17 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 13ALEGATOS DE CONCLUSION - DANIEL MAESTRE. 18 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 15Sentencia. 19 Sala integrada por H.M Jose Rafael Isaza Isaza (ponente), Juan José Turbay Cure, Hernán Reina Caicedo y Antonio Guillermo Maestre Torres. 5

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA Ahora, en gracia de discusión consideró que las solicitudes probatorias no atendían los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad. Así, estableció que, al ser las solicitudes probatorias extemporáneas y sin revestir de utilidad, se imponía su rechazo. En lo referente al concepto de la violación, recordó que la calificación

provisional efectuada se estimó la posible incursión del investigado en dos faltas disciplinarias. La primera de ellas, por el incumplimiento del deber funcional consagrado en el numeral 1ª del artículo 153 de la ley 270 de 1996, debido a que, al conocer, tramitar y fallar la acción de tutela con radicado No 44-855-40-89-000-2018-00090-00, el 07 de junio de 2018, manifestó que las accionadas no se habían pronunciado sobre los hechos de la demanda de la tutela, hecho que no era cierto. Además, por haberse apartado del criterio del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, dejando de aplicar el precedente judicial referente a la regla de improcedencia de la acción de amparo consistente en la subsidiariedad, postura que había sido reforzada al tratarse de tutelas contra actos administrativos. La segunda falta endilgada, la descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413 de la ley 599 de 200 que prevé la conducta punible de prevaricato por acción. Esto, por emitir sentencia desconociendo el precedente de la Corte Constitucional desarrollado por ejemplo en la sentencia de revisión, T051 de 2016, providencia que guardaba identidad con los hechos del caso que al disciplinado le correspondió tramitar, sin embargo, no ofreció una solución igual, desconociendo de manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte. 6

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA Se pronunció el Seccional de cada uno de los argumentos presentados en los alegatos de conclusión por parte del disciplinado así: i) Posible prescripción dentro de la investigación disciplinaria: No encontró admisible este argumento en cuanto, según lo establece el artículo 30 de la ley 734 de 2002 modificado por el artículo 132 de la ley 1474 el término de prescripción se contabiliza desde el auto de apertura de investigación que para el caso, ocurrió el 02 de octubre de 2018, por tanto la acción no se encontraba prescrita pues los cinco años a los que se refiere la norma no se habían cumplido. ii) La interpretación de las normas por parte de los jueces se realiza de manera independiente. Recordó el a quo que los principios de autonomía funcional e independencia judicial no son absolutos, existiendo casos en los que la decisiones judiciales son arbitrarias, excesivas o irrazonables, advirtiendo una vulneración al ordenamiento jurídico. Así, constató que si bien es admisible para un funcionario, apartarse del criterio del superior, la decisión debe ser motivada, ofreciendo fundamentos razonables y suficientes para realizarlo. En el caso, la decisión adoptada se apartaba de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de requisitos de prosperidad de la acción de tutela, como el de la subsidiariedad, sin ninguna justificación. iii) Tenía el deber legal y constitucional de hacer valer y respetar los derechos fundamentales del accionante Estableció la primera instancia que, si bien el juez constitucional debe

garantizar el amparo efectivo de los derechos de los accionantes, a su vez, tiene el deber de comprobar el cumplimiento de los requisitos de 7

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA procedibilidad de la acción de tutela, pues de esto depende que se pueda analizar el fondo del asunto. Por lo anterior, dicho argumento tampoco estaba llamado a prosperar. iv) En sus pronunicamientos es claro y puntual. Recordó el a quo que es obligación de los jueces motivar sus decisiones aduciendo las razones de hecho y de derecho que le permitieron tomar la decisión. Así, si bien es admisible que los funcionarios en la toma de sus decisiones sean claros y puntuales, estas explicaciones deben ser suficientemente razonables, correspondientes a la realidad de los procesos que se someten a su conocimiento. v) Existen múltiples decisiones de los despachos judiciales de nuestro país similares a las que él tomó. Respecto a este argumento, echó de menos el Seccional la especificación de las decisiones y los despachos judiciales del país que habían resuelto asuntos similares de la misma manera. Por lo anterior, no era posible considerar el análisis de esos otros casos dada la imprecisión en el argumento máxime, cuando en la decisión de fallo de primera instancia, no se referencia ningún caso que hubiere sido resuelto de manera análoga. vi) El mismo juez de segunda instancia en otros fallos en contra de las mismas entidades, pero diferentes accionantes tomó

decisiones totalmente diferentes. Tal como en el argumento anterior, el a quo consideró que no se precisaron los casos en los que existiera identidad o similitud fáctica en los que el Juez Promiscuo del Circuito de Villanueva, hubiese 8

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA adoptado una decisión diferente. Por lo anterior, no era posible realizar el análisis solicitado. vii) La no impugnación de otros fallos de tutela de primera instancia por él proferidos. Mencionó el Seccional que la interposición de los recursos son un mecanismo a disposición de las partes para controvertir las decisiones judiciales y es de carácter facultativo, sin embargo, eso no tenía incidencia en el análisis de la conducta que en el proceso disciplinario debía hacerse. Posteriormente, el Seccional reiteró algunos apartes de jurisprudencia de los órganos de cierre de la jurisdicción constitucional y disciplinaria respecto a la fuerza vinculante del precedente judicial, incluyendo aspectos referentes al concurso de faltas disciplinarias por considerarlo pertinente en la decisión a adoptar. Así, estableció que al configurarse un aparente concurso de faltas disciplinarias se debía hacer aplicación de los principios de especialidad y consunción. En ese sentido, el cargo consistente en la presunta incursión en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413

de la ley 599 de 2000 debía preferirse en comparación con la falta endilgada por el presunto desconocimiento del deber funcional descrito en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que, según lo dispone la Ley 734 de 2002, las faltas gravísimas ocupan el primer lugar en el catálogo de faltas disciplinarias, siendo taxativas y con una mayor jerarquía respecto de las graves y leves. En adición, la sanción para las faltas gravísimas es de mayor entidad correspondiéndoles la sanción de destitución e inhabilidad general. Por lo anterior, consideró el a quo 9

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA que, el estudio se circunscribiría a la falta gravísima, absolviendo el cargo por la falta grave, que pasaba a subsumirse a la de mayor entidad. En relación con la falta descrita en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, estableció el Seccional la incursión en un prevaricato por acción, conducta objetivamente descrita en la ley como delito en el artículo 413 de la ley 599 de 2000. Estableció que, se cumplía con el sujeto activo cualificado; al tratarse de un Juez de la república, el verbo rector; al proferir providencia del 07 de junio de 2018 y en lo que respecta al supuesto normativo contrariado; sostuvo que, el Juez

desconoció la Ley en sentido material, concretamente el precedente de la Corte Constitucional en materia de requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Además, para el caso en concreto, recordó la sentencia T-051 de 2016, por medio de la cual la Sala de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional estableció que, cuando se trata de acciones de tutela interpuestas por la imposición de foto multas, estas resultan improcedentes por no cumplir el requisito de inmediatez, por existir otro mecanismo de defensa judicial y por no acreditar el perjuicio irremediable. Así, estimó el Seccional que dicha providencia guardaba semejanza con el caso que abordaba el disciplinado en cuanto a los sujetos procesales, el derecho fundamental invocado y el hecho presuntamente vulnerador de las garantías fundamentales y el doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, se apartó de las reglas previstas para la procedencia del amparo constitucional en este clase de situaciones sin motivar en forma suficiente su fallo pues, no analizó por qué el medio ordinario no era idóneo ni eficaz para la protección del derecho fundamental invocado, ni tampoco demostró que el actor fuese un sujeto de especial protección constitucional. 10

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA En cuanto a la calificación de la falta, el Seccional mantuvo la categoría gravísima por expresa disposición legal. Ahora, estableció que la conducta fue cometida a título de DOLO toda vez que i) tenía

conocimiento de que los hechos respecto de los cuales se pedía el amparo constitucional, versaban sobre un trámite administrativo de imposición de multa de tránsito, sin haberse acreditado que el accionante había acudido ante la autoridad de tránsito para que se agotara el requisito de procedibilidad de la acción de tutela ii) hizo caso omiso de la información suministrada por las accionadas donde le proponían la improcedencia de la acción por no cumplirse el requisito de subsidiariedad iii) se trataba de un Juez que estaba vinculado desde el año 2009 por lo cual conocía la normatividad y los requisitos de las acciones constitucionales y iv) el superior funcional, a través de la sentencia emitida en segunda instancia el 22 de agosto de 2017, ya le había realizado un llamado para atender el precedente judicial. Como criterio para la graduación de la sanción, la primera instancia referenció los artículos 44 y 46 de la ley 734 de 2002, estableciendo que, para el caso, por tratarse de una falta gravísima dolosa, la sanción a imponer era de destitución e inhabilidad general. Aclaró el Seccional que, si bien la destitución no tiene extremos temporales, el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, establece que la inhabilidad general será de diez (10) a veinte (20) años. Ahora para determinar el monto de la sanción, verificó los criterios contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, en especial el literal a) el cual establece como criterio para graduar la sanción el haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de

la conducta que se investiga. Por lo anterior, si bien el disciplinado contaba con sanciones de destitución e inhabilidad de 10 años 11

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA impuestas en sentencias del 25 de junio de 2021 y 01 de junio de 2022, el Seccional solo tuvo en cuenta el antecedente del año 2016, en el que se le impuso una sanción de suspensión de un mes, dado que los hechos acontecieron en el mes de junio de 2018. Según lo expuesto, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de la Guajira, resolvió rechazar por improcedente la solicitud probatoria del disciplinado, absolver al doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Urumita, del cargo formulado consistente en la incursión en falta disciplinaria grave dolosa por el presunto incumplimiento del deber funcional previsto en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996; al configurarse un aparente concurso de tipos disciplinarios y declararlo disciplinariamente responsable por la incursión en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413 de la ley 599 de 2000, conducta calificada a título de dolo, y como consecuencia lo sancionarlo con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años.

DE LA CONSULTA Proferida la sentencia, los sujetos procesales fueron notificados el 24 de abril de 2023. También observa esta Comisión que el Seccional libró las comunicaciones respectivas a todas las direcciones que fueron allegadas en la instancia correspondiente20. En suma, el disciplinado, fue notificado, sin embargo, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 20 Expediente digital; Carpeta 01PrimeraInstancia; PDF 16NotificacionesSentencia. 12

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA De la competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los auxiliares de la justicia, en la instancia que señale la ley, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996. Al presente asunto debe darse aplicación al contenido del artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, que expresa: “ARTÍCULO 71. Modificase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019; el cual quedará así: Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la

Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley…” Del asunto en concreto. Procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a conocer en grado de consulta la providencia del 24 de abril de 2023, por medio de la cual la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de la Guajira, declaró disciplinariamente responsable al doctor VLADIMIR DAZA HERNÁNDEZ, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Urumita, por la incursión en la falta gravísima descrita en el artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 413 de la ley 599 de 2000, conducta calificada a título de dolo, y como consecuencia lo sancionó con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. 13

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA Desde este momento, se antecede esta Comisión a establecer que se revocará el fallo de primera instancia proferido por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de la Guajira, del 24 de abril de 2023, dado que, se omitió el análisis de la ilicitud sustancial de la conducta. Como primera medida, debe advertirse que en el presente asunto para la configuración de la tipicidad se debe acreditar que la conducta endilgada sea típica, se confirme la configuración de la ilicitud

sustancial y sea una conducta calificada culpable. En virtud de lo anterior, se tiene que la ilicitud sustancial es uno de los principios rectores de la acción disciplinaria. Así, el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 establece: “ARTÍCULO 5°. Ilicitud sustancial. La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” En este sentido, la ilicitud sustancial comprende la afectación de un deber funcional por parte del funcionario sin que dicho comportamiento encuentre justificación en alguna causal de exclusión de responsabilidad. En sentencia C-948 de 2002, la Corte Constitucional profundizó lo expuesto al precisar que: “(…) las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. 14

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el

buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. (…)” En adición en sentencia C-452/16 mencionó: “Este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria. En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado”. Asímismo, debe armonizarse el concepto de ilicitud sustancial con el artículo 22 ibídem, mediante el cual se expone que, el sujeto disciplinable debe salvaguardar los principios que gobiernan la función pública, por lo cual debe dar cumplimiento a sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. 15

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REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA Al leer la citada jurisprudencia, se exterioriza que corresponde a la autoridad disciplinaria, al momento de realizar el juicio de reproche, comprobar que la infracción genera una afectación a la función pública

y los principios que la gobiernan. Sin embargo, este análisis no fue realizado por el Seccional ni en el pliego de cargos ni en la providencia del fallo de primera instancia donde expone que, “habiéndose verificado en la legislación penal si la conducta está descrita objetivamente o tipificada; luego corresponde al Juez disciplinario establecer dentro del presente proceso si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, en el marco del respectivo análisis subjetivo de la conducta”. En este sentido, el a quo limitó su análisis a la convergencia de dos de los tres elementos de la responsabilidad disciplinaria al pronunciarse únicamente respecto a la tipicidad y la culpabilidad de la conducta. Cabe recordar que, si bien la responsabilidad disciplinaria está soportada en una afectación de deberes funcionales, no se puede limitar el juicio a la adecuación de una conducta tipificada porque se constituiría una responsabilidad objetiva. Así, la ilicitud sustancial supone una infracción sustancial, lo que implica que es necesario constatar que el comportamiento vulneró la garantía de la función pública. Lo anterior, es a su vez constatado por el legislador en el artículo 51 de la Ley 734 de 2002, que establece: “ARTÍCULO 51. Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato llamara por escrito la 16

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RAD. No. 440011102000201800209 01

REF. FUNCIONARIO EN CONSULTA atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno.” En este sentido, se excluye del reproche disciplinario las actuaciones que afectan en menor grado el orden administrativo, destacando el carácter sustancial de la afectación. Se tiene entonces que, el Seccional sujetó la responsabilidad a la confrontación de la infracción del funcionario con la norma, sin hacer si quiera una mención referente a lo sustancial de la ilicitud en el comportamiento desplegado por el investigado. Lo anterior, genera una aplicación de la proscrita responsabilidad objetiva en cuanto se omitió fundamentar la falta disciplinaria en la infracción sustancial del deber funcional, es decir, no se pronunció respecto a una real y efectiva afectación del buen funcionamiento de Estado y, por consiguiente, de sus fine