CNDJ - 172.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-Caducidad de la acción disciplinaria-

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., Veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No: 110010102000201800530 00 Aprobada en Acta de Sub-sala de Instrucción No. 02 en sesión No. 05 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario – Recurso de Reposición

ASUNTO A DECIDIR Procedería esta Sala Dual de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, a resolver el recurso de reposición interpuesto por el quejoso contra la decisión adoptada el 2 de diciembre de 2022 mediante la cual esta Corporación ordenó la terminación del proceso disciplinario en favor del doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de no ser porque ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. HECHOS La presente actuación disciplinaria tuvo origen en el escrito de queja presentado por el señor Jorge Quiñones Hernández contra el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, denominado: “DENUNCIA POR QUEBRANTO

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario – Recurso de Reposición

AL PREVARICATO Y PARCIALIZACIÓN Sr. FABIO ESPITIA

GARZÓN FISCAL COORDINADOR DE LA FISCALIA DELEGADA

ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, EN EL NÚMERO 110016000102201700582”, por cuanto el 31 de enero de 2018 archivó el referido proceso penal, sin el correspondiente análisis de las pruebas.

ACTUACIONES PROCESALES

a. Indagación preliminar. En auto del 24 de mayo de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió abrir indagación preliminar contra el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Etapa procesal en la cual se recaudaron los siguientes medios probatorios: Actas de nombramiento y posesión del disciplinado, como certificados de antecedes disciplinarios emitidos por la Secretaría Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación; todo esto en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. Notificación personal del investigado, así como al agente del Ministerio Público. Copia de la indagación penal No.2017-00582-00, así mismo, copia de la decisión de archivo del 31 de b. Versión libre. 2

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición Por otro lado, mediante oficio FDCSJ-IOIOO del 24 de enero de 2019, el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, presentó escrito de versión libre por medio del cual manifestó que de acuerdo a la consulta realizada al sistema

de información del Sistema Penal Oral Acusatorio - SPOA, se evidenció que el señor Jorge Quiñones Hernández (quejoso) ha instaurado once (11) denuncias ante la Fiscalía General de la Nación, de las cuales 2 han sido delegadas al funcionario en su calidad de Coordinador de la Fiscalía Delegada ante la Corte. En esa línea, manifestó que el radicado que se mencionó en el auto de apertura de indagación preliminar y que fue objeto de queja fue el No.2017-00582, el cual correspondió a una denuncia presentada contra el entonces Contralor General de la República, doctor Edgardo Maya Villazón, que se tramitó bajo el NUNC 110016000102201700582, en la que el denunciante era el señor JORGE QUIÑONES HERNÁNDEZ, hoy recurrente, quien cuestionó la resolución ORD-801 12-0197 del 14 de agosto de 2015 emitida en la indagación preliminar 4244, así como el reporte realizado al denunciante en el boletín de responsables fiscales. Dijo el fiscal que una vez efectuado el estudio de la denuncia y de la documentación aportada por el quejoso, encontró, en primer lugar, que las fotocopias que aportó no se relacionaron con hechos que vincularon las actuaciones del aforado, exceptuándose el referido acto administrativo (resolución ORD-801 12-0197 del 14 de agosto de 2015), por el que resolvió el recurso de apelación que se había instaurado contra la decisión de archivo de indagación preliminar 4334 del 22 de junio de 2015, emitida por la Oficina de Control Disciplinario 3

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición Interno de la Contraloría a favor de las funcionarias Bertha Serna y Yenne Brigante, contra quien se había dirigido la queja; en segundo lugar, estableció la atipicidad objetiva de la conducta de prevaricato por acción respecto de la aludida resolución, por lo que 31 de enero de 2018 ordenó el archivo de la indagación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004; decisión, realizada en acatamiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C1154 de 2005, donde se le comunicó al denunciante a través de oficio radicado 20181600009171 del 13 de febrero de 2018.

Al respecto sostuvo que la orden de archivo de las diligencias operaba cuando no era posible demostrar que la conducta era típica, o que era inexistente, además no comportaba la extinción de la acción penal, ni se trataba de un desistimiento, preclusión, renuncia, interrupción, o suspensión de la acción penal, tampoco podía interpretarse como la implementación del principio de oportunidad, ni tenía efectos de cosa juzgada, en tanto, tal y como señalaba el segundo inciso del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, si no se ha prescrito la acción, es posible reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito; “entendidos estos elementos como "todo objeto, instrumento o medio de conocimiento conducente al descubrimiento de la verdad en los términos que ejemplificativamente indica el artículo 275 del Código de

Procedimiento Penal", es decir, que es todo aquello que aporte información diferente sobre alguno de los elementos de delito o de la identidad del indiciado. Además, si el denunciante no está de acuerdo con el archivo de las diligencias, puede acudir ante el Juez de Control de Garantías.” 4

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición Por otro lado, en relación con la segunda indagación penal No.201700119 y que no fue objeto de queja, manifestó el fiscal que correspondía a una denuncia penal que presentó el quejoso, hoy recurrente, también contra el entonces Contralor General de la República, doctor Edgardo Maya Villazón y otros funcionarios de esa entidad, señalando que la Contraloría "nunca ha tenido en cuenta las pruebas enviadas a sus despachos y que aporta a esta denuncia para limpiar mi buen nombre ante la Ley, solicitó, en fin, se investigase al Contralor General de la República y a los demás funcionarios que intervinieron en las decisiones".

Al respecto indicó que en dicho asunto se aportó copia de comunicaciones y de varios pronunciamientos, entre los cuales anexó el auto de fecha 30 de noviembre de 2016, proferido por el aforado dentro de la indagación preliminar 473015, en el que se rechazó el recurso de apelación interpuesto por el señor Jorge Quiñonez Hernández, contra el auto del 21 de septiembre de 2016, porque: "no fue sustentado concretamente y además la sustentación del recurso

no guarda relación con el auto de archivo objeto de apelación". Así mismo determinó el fiscal que ese acto administrativo no tenía relación alguna "con los juicios de responsabilidad fiscal, o que estén involucrados con la supuesta negativa de decretar pruebas que favorecían al denunciante y demostraban que no estaba comprometido en los hechos por los cuales fue investigado en su condición de tesorero pagador de la Industria Licorera del Putumayo (…)”, por lo que, en pronunciamiento del 3 de mayo de 2017 conforme al artículo 69 de la Ley 906 de 2004, inadmitió la denuncia, considerando que el escrito presentado por el señor QUIÑONES 5

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición HERNÁNDEZ carecía de fundamento. En virtud de lo anterior, estimó el funcionario que la referida decisión se hizo en acatamiento a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1177 de 2005, pues se le comunicó al denunciante a través de oficio 20171600031841 del 9 de mayo de 2017, así como al funcionario denunciado y al delegado del Ministerio Público.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo proferido el 2 de diciembre de 2022, esta Corporación resolvió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo previsto en los artículos

90 y 250 de la Ley 1952 de 2019. Lo anterior, teniendo en cuenta dos presupuestos a saber:

1. Autonomía judicial como garantía institucional.

2. El funcionario no cometió falta disciplinariano se observó vías de hecho-.

Como primer presupuesto se realizó un análisis del material probatorio, exactamente de la decisión que fue objeto de queja, es decir, la adoptada por el funcionario el 31 de enero de 2018 al interior del proceso penal 2017-00582. 6

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición En ese sentido, esta Colegiatura del análisis de las pruebas, corroboró que las pruebas aportadas por el quejoso al interior del proceso penal 2017-00582 no tenían la entidad suficiente para investigar al contralor, por tal razón, el fiscal dio aplicación a lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y de las políticas establecidas por la Fiscalía General de la Nación para esos casos, decisión que fue debidamente notificada al hoy doliente, sin que este al interior del proceso penal haya presentado recursos de ley. En suma, esta Comisión le aclaró al quejoso que la jurisdicción no era una tercera instancia para reabrir asuntos ya debatidos y ejecutoriados.

A su vez se demostró que el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, realizó una adecuada valoración probatoria y jurídica de la situación y producto de ello fue que tomó la decisión de archivo del 31 de enero de 2018, toda

vez que, fue precisamente por el análisis que tomó la decisión objeto de queja, por tal razón se determinó que “el hecho atribuido no existió” y/o “el funcionario no cometió falta disciplinaria”. Dicho en otras palabras, el asunto se trató de una presunción de acierto y legalidad, que no era otra cosa que presunciones conforme a las que, mientras no se demuestre lo contrario, la actuación, es conforme al ordenamiento jurídico y es correcta. Por otro lado, esta Corporación observó que el doctor Fabio Espitia Garzón en su escrito de descargos manifestó que el quejoso había interpuesto 11 denunciadas penales, de las cuales 2 habían sido de su conocimiento; la primera, fue la que se acabó de analizar (No.201700582), y la segunda, fue el No.2017-00119, asunto del que se determinó que el disciplinando mediante decisión del 3 de mayo de 7

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición 2017 archivó la actuación, quedando debidamente ejecutoriada, sin embargo, no se hizo ningún pronunciamiento al respecto, toda vez que, se presentó el fenómeno de la caducidad de la acción en los términos consagrados en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable al caso1.

En ese sentido, el vencimiento del lapso de 5 años, implica la pérdida de la potestad para continuar con el investigativo.

DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Proferido el fallo se libraron las comunicaciones pertinentes a los intervinientes; siendo notificados legalmente mediante correo electrónico del 15 de diciembre de 2022, por lo que, encontrándose en término, el 19 de diciembre de 2022 el quejoso de forma confusa formuló recurso de reposición, en los siguientes términos: “1) JORGE QUIÑONES HERNANDEZ cumplía órdenes a ocho firmas contraloras a diario y los bancos no abandonaban ningún cheque sin la firma en el cuerpo del cheque por el señor LUIS GERANDO BIYOTA PEÑA con cédula de ciudadanía N.1.838.632 Gerente de la industria Licorera del putumayo, acompaño acta de posesión. 2) Los calores por $ 23.160.828.76 y $ 85.900.386, fueron ordenados por el señor LUIS GERARDO BILLOTA PEÑA gerente industrial licorera del putumayo. 1 Parágrafo 2 del artículo 265 de Ley 1952 de 2019. “PARAGRAFO 2. el Articulo 7 de la presente ley entrara a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el Articulo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el Articulo 132 de la ley 1474 de 2011”. 8

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición 3) Art. 268 Nro. 8 constitución Nacional (sic) promover ante las

autoridades competentes aportando pruebas respectivas investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales de estado, UN PREVARICATO POR OMISION por el acusado. 4) Afectación Art.13C.N y 29 C.N. En consecuencia, con el acostumbrado respeto solicito corregir la presente falla y notificar a la Contraloría Generar de la Republica. Corrección los errores cometidos con JORGE QUIÑONES HERNANDEZ y los dos hijos profesionales y especializados y pagar daños morales.” (Sic a todo el texto). CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN De la competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de la presente Sala Dual, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así como lo señalado en los preceptos 2° (inciso 6°) y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificados por las reglas 1ª y 62 de la Ley 2094 de 2021 y del Acuerdo No. 85 del 9 de agosto de 2022 emitido por esta Corporación. Aclara esta instancia que desde el 29 de marzo del 2022 se instauró la aplicación de la Ley 1952, para los procesos en los que no hubiese sido 9

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Funcionario – Recurso de Reposición notificado el pliego de cargos, es por ello, que el presente asunto se tramitará a través de Sala Dual de Instrucción, conformada, por los sus suscritos Magistrados. Marco normativo y conceptual. Al presente asunto debe darse aplicación al contenido del artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, que expresa: “ARTÍCULO 71. Modificase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019; el cual quedará así: Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley…” Por su parte el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019 prevé la posibilidad de presentar RECURSOS DE REPOSICIÓN contra decisiones de terminación del procedimiento y archivo definitivo; norma que reza: “ARTÍCULO 247. Clases de recursos. Contra las providencias proferidas en el tramite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este código. Además, procederá la reposición contra el auto de terminación del procedimiento y archivo definitivo en los procesos seguidos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. 10

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Funcionario – Recurso de Reposición

Caso Concreto. Procedería esta Sala Dual de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, a resolver el recurso de reposición interpuesto por el quejoso contra la decisión adoptada el 2 de diciembre de 2022 mediante la cual esta Corporación ordenó la terminación del proceso disciplinario en favor del doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, de no ser porque ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad. El quejoso en su recurso de apelación de manera confusa, insiste en que ha denunciado hechos de prevaricato cometidos por parte de empleados de la Industria Licorera del Putumayo y otros funcionarios de la contraloría, pero no se ha obtenido nada al respecto. En virtud de lo anterior, considera esta Corporación que el referido argumento de reposición contra la decisión adoptada el 2 de diciembre de 2022 mediante la cual esta Corporación ordenó la terminación del proceso disciplinario en favor del doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, no tiene vocación de prosperidad; tenemos que el presente proceso disciplinario se originó en virtud de la decisión de archivo del 31 de enero de 2018 adoptada por el funcionario investigado, al interior del proceso penal No.2017-00582. De la caducidad. 11

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición Partiendo de los anteriores presupuestos fácticos y procesales de

tiempo, se advierte por esta Comisión la imposibilidad de proseguir con la actuación disciplinaria, toda vez que se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción en los términos consagrados en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, aplicable al caso.2 Tenemos en el presente asunto que la conducta a ser investigada era la presunta decisión prevaricadora del 31 de enero de 2018 emitida por el fiscal investigado, no obstante, encuentra esta Comisión que en el presente asunto no hubo auto de apertura de investigación, razón por la cual, ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que del 31 de enero de 2018 a la fecha, han pasado más de 5 años y el Estado perdió la facultad sancionatoria para emitir cualquier clase de pronunciamiento al respecto, razón por la cual la Comisión no podrá investigar dicha conducta al carecer de competencia para ello. De esta manera y sin mayor elucubración, podemos evidenciar en el presente asunto, que desde la comisión de la conducta materia de indagación han transcurrido más de cinco (5) años, generándose el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad. Exactamente dicho lapso venció el 31 de enero de 2023. La Corte Constitucional, precisó que el término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, 2 Parágrafo 2 del artículo 265 de Ley 1952 de 2019. “PARAGRAFO 2. el Articulo 7 de la presente

ley entrara a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el Articulo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el Articulo 132 de la ley 1474 de 2011”. 12

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos. Por lo mismo, se extingue la jurisdicción del Estado, si es que el interesado ha caído en la desidia al no defender su derecho en la ocasión debida y con la presteza que exige la ley.

En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha considerado la caducidad como el fenómeno jurídico procesal a través del cual: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter

irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”3. En ese sentido, el vencimiento de dicho lapso, implica la pérdida de la potestad de imponer sanciones y de continuar con el investigativo, este fenómeno jurídico está íntimamente ligado con el derecho que tiene él o los disciplinados a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una 3 - Cita sentencias Corte Constitucional, C-832 de 2001 y del Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 6871-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 13

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario – Recurso de Reposición imputación, correspondiéndole al legislador establecer el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios inicie la investigación y adopte la decisión pertinente.

Por su parte el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 establece que la terminación del proceso disciplinario procede cuando esté plenamente demostrado que el hecho no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, concordante con la anterior norma, el artículo 250 del mismo estatuto disciplinario, establece que en esos casos procederá el archivo. En consecuencia, se hace necesario decretar la terminación y el

consecuente archivo de las diligencias, por la extinción de la acción disciplinaria en favor del funcionario por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad, esto es, haber transcurrido más de cinco (5) años desde el acaecimiento de los hechos materia de estudio. Así las cosas, no existe razón alguna para formalizar investigación disciplinaria contra el doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, por ello, se dispondrá el archivo de las presentes diligencias, de conformidad con lo previsto en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019. En mérito de las razones fácticas y jurídicas esbozadas en precedencia, la Sala Dual No.2 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 14

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario – Recurso de Reposición R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada mediante el 2 de diciembre de 2022 mediante la cual esta Corporación ordenó la terminación del proceso disciplinario en favor del doctor Fabio Espitia Garzón en calidad de Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, pero únicamente de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia

notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado 15

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario – Recurso de Reposición

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 16