CNDJ - 189.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-Inexistencia de comportamiento irregu

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., Veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA

Radicado N° 11001010200020170323800 Aprobada en Acta de Sub sala de Instrucción No. 02 en sesión No.11

Referencia: Funcionarios.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Dual de Decisión a resolver el mérito de la investigación disciplinaria adelantada contra el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, por presuntamente revelar documento o noticia que debía mantener en reserva del asunto penal con Radicado No. 201400252. HECHOS La presente actuación tuvo origen por la compulsa de copias ordenada por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para que se investigara las presuntas irregularidades cometidas por el el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, por haber dirigido a los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, escrito mediante el cual se exculpó de algunas acusaciones efectuadas por la revista Semana con ocasión al asunto penal con radicado No. 201400252 y estableció las razones de la decisión

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Rad. N° 110010102000201703238 00 Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. adoptada en la audiencia preliminar de control de garantías del 22 de mayo de 2017 en el mencionado proceso penal. ACTUACIONES PROCESALES Por medio de auto del 06 de agosto de 20181, la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenó indagación preliminar contra el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, por presunta revelación de documento o noticia que debía mantener en reserva del asunto penal con Radicado No. 201400252. El 04 de septiembre de 2018, el disciplinado fue notificado personalmente del auto que ordenó la indagación preliminar2. La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, remitió el 05 de septiembre de 2018, acuerdo de nombramiento y acta de posesión del doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal3. La Procuraduría General de la Nación y la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, remitieron, los certificados de antecedentes del doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ, constatando la ausencia de los mismos4. Mediante auto del 12 de octubre de 2021, se ordenó apertura de investigación disciplinaria contra el doctor MANUEL ANTONIO 1 Folios 20-23 del expediente original. 2 Folios 28 del expediente original.

3 Folios 29-31 del expediente original. 4 Folios 40-42 del expediente original. Página 2 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA.

MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal5. La Secretaría General de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió las actuaciones adelantadas en el radicado No. 2014002526. El disciplinado fue notificado por edicto fijado el 03 de noviembre de 2021 y desfijado el 05 de noviembre de 20217. Mediante escrito del 09 de mayo de 2022, el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ, rindió su versión de los hechos y aportó los siguientes documentos8: - Copia de acta de audiencia preliminar de control de garantías del 23 de mayo de 2017. - Registros de la audiencia preliminar de control de garantías del 23 de mayo de 2017. - Derecho de petición dirigido al Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. - Copia de la respuesta al derecho de petición por parte del Jefe de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia. - Copia de autos que fijaron fecha para audiencias de lectura de fallo del 31 de julio de 2017. - Copia de actas de audiencia programada para lectura de fallo del 31 de julio de 2017.

5 Folios 45-46 del expediente original. 6 Folios 57-60 del expediente original y CD rotulado proceso penal 201400252-20. 7 Folio 62 del expediente original. 8 Folio 66-88 del expediente original y CD2. Página 3 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. - Copia de la orden de archivo del proceso con radicado No 201700345. - Copia de la orden de archivo del proceso disciplinario con radicado No 20170193600, dado que se constató que no se encontraba impedido para conocer el asunto penal en cuestión. - Copia del historial de los despachos de magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que conocieron del proceso penal con radicado No. 201400252. - Correo suministrado por la secretaría de la presidencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con las direcciones electrónicas de los magistrados integrantes. CONSIDERACIONES De la competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de la presente Sala Dual, para conocer del asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así como lo señalado en los preceptos 2 inciso 6 y 240 de la Ley 1952 de 2019,

modificados por las reglas 1 y 62 de la Ley 2094 de 2021 y del Acuerdo Nº85 del 9 de agosto de 2022 emitido por esta Corporación. Aclara esta instancia que, desde el 29 de marzo de 2022, se instauró la aplicación de la Ley 1952 de 2019, por ordenarlo así el parágrafo 2º del artículo 265 de Código General Disciplinario9, para los procesos en 9 ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas…PARÁGRAFO 2º. El artículo 7º de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su Página 4 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. los que no hubiese sido notificado el pliego de cargos, es por ello, que el presente asunto se tramitará a través de Sala Dual de Instrucción, conformada, por los suscritos Magistrados. Marco normativo y conceptual. Según lo preceptuado en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, los cuales establecen: "ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente

demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. ARTÍCULO 250. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código." Tales supuestos son: 1) Que el hecho atribuido no existió. 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria. 3) Que el investigado no la cometió. 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. De conformidad con lo anterior, esta Sala Dual procede a evaluar el presente proceso disciplinario, con el fin de establecer si los hechos aducidos prestan mérito para terminar y archivar la presente actuación promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011. Página 5 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. disciplinaria o por el contrario establecer si existe mérito para proseguir con la actuación contra el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN

GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, en virtud de lo plasmado en el marco legal citado. Caso Concreto. De las actuaciones procesales expuestas, observa la Sala que, el referido proceso penal con radicado No 201400252, adelantado contra Alcibíades Vargas Bautista fue remitido por reparto al doctor MANUEL MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 22 de mayo de 2017 tal y como consta en el acta de reparto de la misma fecha. Seguidamente, mediante auto del mismo día se fijó el día 23 de mayo de 2017 a las 11:00 a.m, para llevar a cabo audiencia preliminar de control de garantías donde la parte convocante solicitaba i) la cancelación de la interceptación de unos abonados telefónicos y ii) la prórroga, de la misma clase de medida frente a otros números telefónicos. Luego de realizarse la respectiva audiencia se resolvió: “PRIMERO. En cuanto a la pretensión de cancelar la interceptación de los abonados celulares (en audio), se accede a la petición y comoquiera que, en el informe de 18 de mayo de 2017, la funcionaria de policía judicial... establece que en el monitoreo solo se obtuvo una actividad sin contenido, por sustracción de materia, no habría registro para legalizar ni la necesidad de verificar su fidelidad, genuinidad y originalidad SEGUNDO. Negar la solicitud de prórroga de interceptaciones del abonado celular (en audio), pues no se podría avalar que se Página 6 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. continúe con la afectación de derechos tan importantes, como es la comunicación con el defensor y en vista que el ente acusador y el grupo que ejecuta la orden, no garantizó dicha prerrogativa a favor del investigado y tampoco se hizo nada para que ello hacia futuro se evitara, se declarará que esta no es posible...”. Posteriormente el 29 de julio de 2017, la revista Semana publicó un artículo denominado “Familiar de Magistrado del Meta Tumbó prueba reina en su contra”, en el que se señaló al Magistrado MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ de ser familiar de Alcibíades Vargas Bautista, indiciado en el mencionado proceso penal. Por lo anterior, el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ dirigió derecho de petición al Jefe de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia para que estableciera si existía alguna investigación penal en su contra por los hechos mencionados y para que asumiera conocimiento de tales anomalías dado que se habían filtrado datos a la prensa, levantando de manera arbitraria la reserva de la actuación. Por otro lado, el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ envió un comunicado a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cuál, el acá disciplinado, se defendió de las acusaciones y manifestó que no existía ninguna causal de

impedimento. Adicionalmente trascribió i) la decisión tomada en la audiencia del 23 de mayo de 2017, ii) algunas manifestaciones de la reposición interpuesta por la Fiscalía y iii) la intervención del Ministerio Público. Mediante informe de Policía Judicial se conoció que dicha comunicación, enviada a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, estaba en el teléfono del imputado Alcibíades Vargas Bautista. Página 7 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA.

En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra que el funcionario haya realizado ninguna conducta de reproche disciplinario toda vez que, si bien la audiencia preliminar de control de garantías desarrollada el 23 de mayo de 2017, ostentaba carácter de reserva al tratarse de información de interceptación de comunicaciones, dicha información ya había sido filtrada a los medios de comunicación, realizando aseveraciones en contra del acá disciplinado, sin ninguna clase de sustento. Así, la información que presentó el disciplinado en la comunicación a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se refería únicamente a los temas que ya se habían compartido y expuestos por la revista Semana. En adición, se constata que el disciplinado no expuso ninguna información sensible de lo desarrollado en la diligencia, por lo cual no se puso a prueba la eficacia del material recaudado o la investigación en curso.

Anota la Sala Dual que, la audiencia presidida por el doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ se efectuó el trámite de reserva exigido, vinculando a i) el Fiscal requirente de la audiencia, su asistente y los investigadores ii) el Ministerio Público y iii) quien la prescindía con sus auxiliares. Así, tanto la audiencia como el acta de la diligencia se elaboraron siguiendo el carácter de reserva. Cabe resaltar que la reserva ostenta un carácter protector de la investigación para el hallazgo y aseguramiento de los elementos materiales probatorios, sin embargo, es importante recordar que en la diligencia mencionada se estaba ejerciendo un control posterior, en donde los materiales probatorios ya habían sido obtenidos por el ente acusador. De lo anterior se desprende el hecho de que los indagados hayan contado con la posibilidad de asistir a la audiencia de control posterior, situación que fue verificada por el disciplinado. Página 8 | 10

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Así las cosas, se puede determinar que en el sub lite se torna impróspero continuar con la investigación contra el funcionario disciplinado, toda vez que, la comunicación dirigida a los los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no tenía otro objeto que esclarecer los señalamientos efectuados por la prensa, respecto de la información ya revelada, de lo ocurrido en las

diligencias del 23 de mayo de 2017. En virtud de lo anterior, deviene procedente decretar la terminación y el consecuente archivo de la presente actuación, por cuanto no existe mérito para formular cargos contra el funcionario, al no encontrar reproche disciplinario de la conducta desplegada. En mérito de lo expuesto, la presente Sala Dual de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR la presente actuación disciplinaria en favor del doctor MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ en calidad de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal y en consecuente ordenar el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019.

TERCERO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el Página 9 | 10

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Referencia. FUNCIONARIO EN ÚNICA INSTANCIA. destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del

respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Pági na 10 | 10