CNDJ - 190.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA

Radicado N° 11001010200020170014500 Aprobado según Acta de Sub-sala de Instrucción No. 02 en sesión No.08 de la misma fecha.

Referencia: Funcionarios.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala Dual de Decisión a resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria seguida contra el doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, por presuntamente no legalizar las comisiones de servicio otorgadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley. HECHOS La presente actuación tuvo origen, por la remisión por competencia efectuada, el 26 de septiembre de 2016, por la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, del escrito del jefe del Departamento de Viáticos de la misma corporación, el cual informó sobre presuntas irregularidades cometidas por el doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA FONSECA por aparentemente no legalizar las comisiones de servicio otorgadas en los meses de abril, mayo y junio de 2016. 1

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M. P. Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA

Rad. N° 11001010200020170014500

Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN

ACTUACIONES PROCESALES Por medio de auto del 18 de diciembre de 20181, la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dispuso abrir indagación preliminar contra el doctor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA, en su condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta para identificar la ocurrencia de la conducta, si la misma constituía falta disciplinaria o si se había actuado al amparo de una causal excluyente de responsabilidad. El 30 de enero de 20192, el jefe del Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación, informó que no se contaba con registro alguno que constatara que el doctor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA se encontrara, o hubiese estado vinculado a la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, estableció que, revisada la planta de la entidad, sí se encontraba al servidor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, quien fungió como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de Bogotá y a la fecha de la respuesta, ocupaba el cargo de Director Nacional I de la Dirección De Apoyo a la Investigación y Análisis. Mediante oficio del 31 de enero de 20193, el Subdirector Regional de la Dirección Seccional de Magdalena informó que, en la revisión efectuada de la base de datos y archivos de la Fiscalía General de la Nación – Magdalena, se constató que el señor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA, no pertenece, ni perteneció, a la planta de personal de la Seccional – Magdalena. 1 Folio 14 del expediente original.

2 Folios 22-25, 31-34 del expediente original. 3 Folio 35 del expediente original. 2

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN La entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, comisionó el 24 de enero de 20194 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Seccional del Magdalena para notificar al doctor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA en condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta de la indagación preliminar. En oficio del 04 de febrero de 20195, la oficial mayor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, devolvió la comisión precedente, constatando que se generó comunicación con la Coordinadora de los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, la cual adujo que el doctor LEONARDO FONSECA CABAÑA no laboraba como Fiscal en la ciudad de Santa Marta. Mediante constancia secretarial, del 04 de febrero de 2021 se pasó al despacho del magistrado Alfonso Cajiao Cabrera, el expediente con Radicado N°110010102000201700145006. El 23 de marzo de 20217, esta Corporación, dispuso iniciar investigación disciplinaria contra el doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA FONSECA, en su condición de Fiscal Delegado ante el

Tribunal del Distrito de Santa Marta, por cuanto aparentemente no legalizó las comisiones de servicio otorgadas de conformidad con lo dispuesto en la Ley. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, comisionó el 20 de abril de 2021, a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, 4 Folio 40 del expediente original. 5 Folio 43 del expediente original. 6Folio 46 del expediente original. 7 Folios 47-53 expediente original. 3

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN para notificar al doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA FONSECA, en condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Marta, de la apertura de la investigación disciplinaria8. Por medio de oficio del 29 de febrero de 20199, la oficial mayor de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, devolvió la comisión precedente constatando que, mediante respuesta del Subdirector Regional de Apoyo Caribe de la Fiscalía, se informó que el doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA no laboraba ni había laborado en dicha Seccional. La Secretaría de esta Corporación, por medio de telegrama del 14 de mayo de 202110 comunicó al doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA la apertura de investigación disciplinaria del 23 de marzo de 2021, recordó la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción

y estableció que se procedería a la notificación por edicto. El 01 de junio de 2021, el doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA presentó escrito11 solicitando la nulidad de lo actuado desde el auto de indagación preliminar y como consecuencia declarar terminado el proceso disciplinario, en cuanto se produjo i) indebida identificación e individualización del indagado y posteriormente investigado ii) desconocimiento del contenido de los oficios emitidos por la Fiscalía General de la Nación iii) indebida notificación de los autos de indagación preliminar y apertura de investigación disciplinaria y iv) falta de verificación de la existencia de una conducta disciplinaria. 8 Folio 54 del expediente original. 9 Folio 64 del expediente original. 10 Folio 67 del expediente original. 11 Folios 72-79 del expediente original. 4

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN Para notificar al doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA, la Secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial fijo EDICTO por el término de tres (3) días el 01 de junio de 202112. El jefe de Departamentos de Viáticos remitió, el 17 de agosto de 2021 el listado de las comisiones de servicio realizadas por el doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA, entre los meses de abril y junio del 201613. CONSIDERACIONES De la competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a través de la presente Sala Dual, para conocer del

asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, así como lo señalado en los preceptos 2 inciso 6 y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificados por las reglas 1 y 62 de la Ley 2094 de 2021 y del Acuerdo Nº85 del 9 de agosto de 2022 emitido por esta Corporación. Aclara esta instancia que, desde el 29 de marzo del 2022, se instauró la aplicación de la Ley 1952, por ordenarlo así el parágrafo 2º del artículo 265 de Código General Disciplinario14, para los procesos en los que no hubiese sido notificado el pliego de cargos, es por ello, que 12 Folio 80 del expediente original. 13 Folios 83-109 del expediente original. 14 ARTÍCULO 265. VIGENCIA Y DEROGATORIA. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas…PARÁGRAFO 2º. El artículo 7º de la presente ley entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011.

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN el presente asunto se tramitará a través de Sala Dual de Instrucción, conformada, por los suscritos Magistrados. Marco normativo y conceptual. Según lo preceptuado en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, los cuales establecen: "ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. ARTÍCULO 250. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código." Tales supuestos son: 1) Que el hecho atribuido no existió. 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria. 3) Que el investigado no la cometió. 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. De conformidad con lo anterior, esta Sala Dual procede a evaluar el

presente proceso disciplinario, con el fin de establecer si los hechos materia de investigación prestan mérito para terminar y archivar el presente proceso disciplinario o por el contrario establecer si existe mérito para proseguir con la actuación contra el doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA en su calidad de Fiscal Delegado 6

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, en virtud de lo plasmado en el marco legal citado. Caso Concreto. Sobre la identificación o individualización del posible autor de la falta disciplinaria De las actuaciones procesales expuestas, las cuales se soportan en los documentos que reposan en el referido expediente, anota la Sala Dual que, de la indagación previa adelantada por la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, no fue posible la identificación e individualización del posible autor de la falta disciplinaria. Como primera medida, es preciso anotar que existió una incongruencia en el nombre del posible autor de la falta dado que, si bien el escrito del jefe del Departamento de Viáticos de la Fiscalía General de la Nación, informaba sobre presuntas irregularidades cometidas por el doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, en la apertura de la indagación preliminar se estableció el nombre de

LEONARDO FONSECA CABAÑA.

Ahora, mediante oficio emitido por la Fiscalía General de la Nación15,

se estableció que no se contaba con registro alguno que constatara que el doctor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA se encontrara, o hubiese estado vinculado a dicha entidad. No obstante, se confirmó que el servidor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA, sí hacía parte de la planta de la entidad habiendo ocupado el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de Bogotá y 15 Folios 22-25, 31-34 del expediente original. 7

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN que, a la fecha de dicha respuesta, esto es 30 de enero de 2019, ocupaba el cargo de Director Nacional I de la Dirección De Apoyo a la Investigación y Análisis. A su vez, la Subdirección Regional de la Dirección Seccional de Magdalena16, informó que no existía registro alguno que el doctor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA se encontrara, o hubiese estado vinculado a la Fiscalía General de la Nación – Magdalena. Por su parte, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, al devolver la comisión para notificar al posible autor de la falta disciplinaria, estableció que, con base a lo dispuesto por la Coordinación de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el doctor LEONARDO FONSECA CABAÑA no laboraba como Fiscal en dicha ciudad. Por lo anterior, no fue posible la identificación o individualización del

posible autor de la falta disciplinaria toda vez que, el señor LEONARDO AUGUSTO FONSECA CABAÑA, persona contra la cual se dispuso abrir indagación preliminar, no estuvo vinculado a la Fiscalía General de la Nación y como consecuencia de esto, no es posible acreditar su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta. Por otro lado, al encontrarse al señor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA en la base de datos de dicha entidad, no es posible identificarlo como posible autor de la falta puesto que, en la constancia de sus servicios prestados17, se evidencia que dicho servidor fungió como Fiscal Delegado ante el Tribunal del Distrito de Bogotá, sin embargo, no se encuentra registró 16 Folio 35 del expediente original. 17 Folio 33-34 del expediente original. 8

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN de ocupar el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta. De la imposibilidad de proseguir el proceso disciplinario De las actuaciones procesales mencionados se anota que, esta Corporación, el 23 de marzo de 2021, dispuso iniciar investigación disciplinaria contra el doctor LEONARDO AUGUSTO CABAÑA FONSECA, no obstante, esta actuación no era procedente en los términos del artículo 211 de la Ley 1952, en cuanto, como se expuso anteriormente, no se logró la identificación del posible autor de la

conducta disciplinaria en la etapa de indagación18. Así, con fundamento en el artículo 204 de la Ley 1952 de 201919, esta Corporación tendría que resolver declarar la nulidad del auto de apertura de investigación del 23 de marzo de 2021, dado que, se configuró la causal tercera20 del artículo 202 del Código General Disciplinario, al abrir investigación disciplinaria sin haber identificado al posible autor, generado una afectación al debido proceso. Sin embargo, teniendo en cuenta que los hechos materia de indagación ocurrieron en junio de 2016, al declarar nulo el auto de apertura de investigación disciplinaria, operaría el fenómeno jurídico de la caducidad, en los términos consagrados en el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 30 de la Ley 734 de 18 ARTÍCULO 211. Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación previa se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciara la investigación disciplinaria. 19ARTÍCULO 204. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionamiento que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarara la nulidad de lo actuado. Contra esta providencia no procede recurso. 20 La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 9

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Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN 200221, aplicable al caso22, al haber transcurrido más de cinco (5) años desde el acaecimiento de los hechos. Por lo anterior, en la valoración del caso que ocupa a esta Sala Dual, la actuación no puede proseguirse conforme lo expuesto con antelación, por lo cual, se hace necesario decretar la terminación y el consecuente archivo de las diligencias. En mérito de lo expuesto, la presente Sala Dual de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: TERMINAR la presente actuación disciplinaria en favor del doctor LEONARDO AUGUSTO CABANA FONSECA en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito de Santa Marta, de acuerdo con las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019.

TERCERO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello 21 ARTÍCULO 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria

prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. 22 Parágrafo 2 del artículo 265 de Ley 1952 de 2019. “PARAGRAFO 2. el Articulo 7 de la presente ley entrara a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el Articulo 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el Articulo 132 de la ley 1474 de 2011”. 10

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Rad. N° 11001010200020170014500 Referencia. FUNCIONARIO EN PRIMERA INSTANCIA – SALA DE INSTRUCCIÓN en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado SANDRA PATRICIA SILVIA MEJIA Profesional Especializado Grado 33 con asignación funciones de secretaria judicial 11