CNDJ - 196.-NUEVA SENTENCIA EN ATENCIÓN A ORDEN DE TUTELA -Se ordena TERMINACIÓN po

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Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 520011102000201600482 01 Aprobado, según acta No. 020 de la misma fecha

1. ASUNTO POR TRATAR Procedería la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de sus competencias asignadas en el artículo 257A de la Constitución Política y disposiciones jurídicas complementarias1, a dictar una nueva sentencia en atención la orden de tutela emitida el 19 de febrero de 20242, al interior del proceso disciplinario adelantado contra el disciplinable JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, a quien se le formuló cargos por desconocer el artículo 29 de la Constitución Nacional, el artículo 229 del Código Penal, el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, el artículo 301 ibidem, el artículo 83 del 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C.P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial…»; en concordancia con el artículo 112 parágrafo 1° de la Ley 270 de 1996 y el artículo 19 parágrafo transitorio 1º del acto Legislativo No. 02 de 2015: «Parágrafo Transitorio 1°. (…) Una vez posesionados [los magistrados], la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura…».

2 Fallo de tutela de la Sección Tercera -Subsección BSala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. M.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06870-00.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Código de Policía, la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional, el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U y el artículo 413 del Código Penal, comportamiento que fue atribuido en la modalidad gravísima dolosa; de no ser porque se observa una causal de extinción de la acción disciplinaria.

2. SÍNTESIS FÁCTICA Mediante oficio DS3121-No. 337 del 30 de junio de 2016, el Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Putumayo, compulsó copias para que se investigara la posible falta disciplinaria en la que pudo incurrir el doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito, por las posibles irregularidades cometidas al otorgar, con fundamento en apreciaciones subjetivas, la libertad al señor Alexander Montero Calderón, dentro de la investigación penal No. 863206107571 201680154, adelantada por el delito de violencia intrafamiliar, pese a que habría sido capturado en flagrancia.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Un magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de

Nariño, dispuso iniciar la indagación preliminar el día 5 de agosto de 2016, decisión que fue notificada personalmente al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA el día 23 de septiembre del mismo año. 3.1. Apertura de la Investigación Disciplinaria. Mediante proveído del 29 de enero de 2019, se decretó apertura de investigación disciplinaria, en la que se ordenó la práctica de unas Página 2 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN pruebas, la cual fue notificada personalmente al disciplinable el 5 de marzo de 2019.

El 2 de diciembre de 2019, se dispuso el cierre de la investigación, decisión comunicada a los sujetos procesales y notificada mediante estado No. 002 de 17 de enero de 2020, el cual quedó ejecutoriado el 22 de enero siguiente. 3.2. Formulación de Cargos. Mediante providencia del 21 de febrero de 2020, se formularon cargos contra el fiscal JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, al considerar que posiblemente infringió, en el trámite de la investigación N° 863206107571201680154, el deber funcional consagrado en numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo

301 ibidem; el artículo 83 del Código de Policía3; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U. y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa. El fundamento fáctico, tuvo sustento en haber ordenado la restitución de la libertad del señor Alexander Montero Calderón, pese a que había sido capturado en flagrancia, por hechos que tuvieron ocurrencia en la madrugada del 10 de junio de 2016, cuando dos patrulleros de la policía nacional, atendiendo las voces de auxilio de la señora Zulady Cardona Ríos, ingresaron a su lugar de residencia y aprehendieron al indiciado, en el momento en que agredía a la persona que solicitaba 3 Vigente para la época de ocurrencia de los hechos. Página 3 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN socorro, con fundamento en apreciaciones subjetivas, sin que se reunieran los requisitos para hacerlo.

3.3. Sentencia de Primera Instancia. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, mediante sentencia del 5 de mayo de 2023, declaró responsable al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito, de infringir el deber consagrado en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo

29 de la Constitución Nacional; el artículo 229 del Código Penal; el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal; el artículo 301 ibidem; el artículo 83 del Código de Policía4; la sentencia C - 176 de 2007 de la Corte Constitucional; el numeral 1° del artículo 48 del C.D.U y el artículo 413 del Código Penal; en la modalidad gravísima dolosa. En consecuencia, le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años. Lo anterior al evidenciar que, de conformidad con el informe presentado por la policía, la captura del señor Alexander Montero Calderón, se habría producido en situación de flagrancia porque, se realizó cuando el indiciado estaba agrediendo a la señora Zulady Cardona Ríos; en ese entendido y dado que el agresor era esposo de la víctima, para el a quo era factible que se le capturara como posible autor del delito de violencia intrafamiliar. Agregó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Decreto 1355 de 1970 (vigente para la época de ocurrencia de los hechos), excepcionalmente se podía restringir el derecho a la inviolabilidad del domicilio y permitir el ingreso de funcionarios de policía sin contar con una orden previa de 4 Vigente para la época de ocurrencia de los hechos. Página 4 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN la Fiscalía, cuando fuere de imperiosa la necesidad de socorrer a

alguien que de alguna manera pida auxilio. Por lo tanto, consideró necesario que el fiscal 51 seccional de orito, flexibilizara la carga probatoria privilegiando los indicios que daban lugar a inferir que se había cometido un delito de violencia intrafamiliar, que la agresión era actual en el momento en que intervino la fuerza pública y que tanto el allanamiento como la captura eran legales. De esa manera, dedujo que el funcionario a sabiendas que no se reunían los presupuestos para dejar en libertad a Alexander Montero Calderón, decidió hacerlo arguyendo argumentos que no eran acordes con la normatividad aplicable, que resultaban arbitrarios y caprichosos, que desdicen de su idoneidad y omitían, por completo, la perspectiva de género. 3.3. Sentencia de Segunda Instancia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, mediante sentencia aprobada en acta No. 080 del 4 de octubre de 2023, observó en los actos urgentes allegados al proceso disciplinario, que ante la oficina de asignaciones de las fiscalías de orito, el uniformado Hamerson Vargas Riascos, presentó el “informe de la policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia -FPJ-5-”5, siendo ese el formato establecido en el manual de esa institución, el utilizado para dejar registro de cada actuación, que fue aplicado al caso en concreto. De igual manera, el informe ejecutivo -FPJ3diligenciado por el servidor de policía judicial PT. Yeison Trejos Chávez, en el que reportó los actos urgentes y posteriores, relevantes para la investigación, junto con el informe de captura en flagrancia, acta de derechos del

5 Folio 51 Archivo “001ExpedienteDisciplinarioDigitalizado”. Página 5 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN capturado, solicitud de antecedentes, individualización y arraigo, reseña, solicitud de análisis y tarjeta web, entrevista, interrogatorio y la copia de la cédula del capturado.

Adicionalmente, precisó esta Corporación que la constancia de allanamiento, podía ser acreditada de las voces de auxilio, pues en el informe médico legal realizado a la víctima, explicó que: “yo me escondí debajo de la cama y me agarre duro con las manos y los pies y el no alcanzo si no a alarme de la blusa, pero no me puedo (sic) sacar pero me dejo aruñada, él fue a sacar un cuchillo de la cocina, pero no me alcanzó a hacer nada, la policía llego y lo cogió”, por lo tanto, observó que el procedimiento efectuado por la fuerza pública, era acorde con el ingreso al domicilio y de ninguna manera imponía que se declara su ilegalidad. Fue claro para esta Corporación, que cualquier cuestión que superara una comprobación meramente objetiva sobre las circunstancias que permitían calificar una captura en situación de flagrancia, escapaba del control de la Fiscalía General de la Nación y debía ser analizada por el respectivo juez con función de control de garantías. Ante ese escenario, el estudio que le correspondía realizar al fiscal JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, se restringía a la verificación de, si el

delito por el que fue aprehendido comportaba detención preventiva y si concurría alguna de las situaciones descritas en el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, que refiere a la captura en flagrancia. En este caso, entendió que era fácil concluir que la captura se produjo por el delito de violencia intrafamiliar, consagrado en el artículo 229 del Código Penal, el cual comporta detención preventiva de manera objetiva según el artículo 313 numeral 2° de la Ley 906 de 2004, dado que era un delito investigable de oficio con pena mínima prevista en la Página 6 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN ley, igual a cuatro (4) años y además era un hecho derivado en la cohabitación y permanencia de la pareja, en el que fue imprescindible la convivencia de cara a la conformación de la unidad familiar

(entendida como bien jurídico tutelado). Por otra parte, estableció que era obligación del fiscal realizar de inmediato la solicitud de legalización captura ante el juez de control de garantías, como lo establece el artículo 302 en cita, para que examinara la legalidad del procedimiento. Por consiguiente, los argumentos que esgrimió el disciplinable para liberar al indiciado, no justifica la decisión en cuestión, como quiera que su conclusión acerca de la presunta ilegalidad de la captura, obedeció a la apreciación sesgada de apreciaciones subjetivas, sin que se reunieran los

requisitos para hacerlo. Además, el delito por el que se capturó al señor Alexander Montero Calderón comportaba detención preventiva6 y en los argumentos expuestos en la decisión del 10 de junio de 2016, por medio de la cual el fiscal lo dejó en libertad, omitió ostensiblemente realizar un estudio sobre la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia, pues solo indicó que los hechos acontecidos: “nos lleva a pensar que más que darle un tratamiento penal a esta situación de índole familiar, se debe recurrir a las instancias administrativas en asuntos del derecho de familiar (ICBF, Comisaria de Familia, etc) a fin de que se trate de raíz esta situación, por cuanto así como se han dado estas manifestaciones de uno y otro implicados puede desencadenarse en un hecho nefasto”7. 6 Artículo 229 de la Ley 599 de 2000. <Texto modificado por la Ley 1142 de 2007, vigente para la época de los hechos> El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. (…) 7 Folio 87 Archivo “001ExpedienteDisciplinarioDigitalizado”. Página 7 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Sin embargo, el juicio de ponderación que debía realizar el Fiscal para dejar libre a quien ha sido capturado en flagrancia, antes de someterlo

al control del juez de control de garantías (juicio ex ante), es meramente objetivo para verificar si, con los elementos puestos hasta ese momento, el delito comporta medida de aseguramiento de detención preventiva o si la captura en flagrancia fue ilegal (por vulneración de derechos fundamentales o vencimiento de términos), y “cualquier discusión que superara una comprobación meramente objetiva como, por ejemplo, la relativa a la eventual vulneración del derecho a la intimidad del capturado, escapaba del control de la Fiscalía General de la Nación, y debía ser resuelto por el respectivo juez con función de control de garantías”8. Por lo tanto, consideró que era notoria la vulneración directa de la norma por parte del disciplinable, toda vez que el artículo 302 del Código de Procedimiento Penal, no admite diversas interpretaciones que autoricen al fiscal a hacer valoraciones subjetivas sobre los hechos, con la finalidad de justificar la conducta de una persona que es sorprendida en alguna de las situaciones descritas en el artículo 301 de la misma norma. Con fundamento en lo anterior, dispuso confirmar la sentencia de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño.

4. CONSIDERACIONES El Congreso de la República en sesión conjunta del 2 de diciembre de 2020 eligió a los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, siendo posesionados el día 13 de enero de 2021 por el presidente de la República, habilitando plenamente a esta Corporación 8 Ver, sentencia SP2129-2022 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, M.P.

Hugo Quintero Bernate, aprobada en Sala del 25 de mayo de 2022. Segunda Instancia No. 54153.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN para ejercer la función jurisdiccional disciplinaria en el presente asunto.

Por lo tanto, le correspondería a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, desplegar el control disciplinario que a la luz de las disposiciones legales ha instituido el procedimiento establecido en la Ley 1952 de 2019, sin embargo, en el presente caso existe una causal objetiva que impide proseguir la acción disciplinaria, el cual será objeto de estudio. 4.1. Caso en Concreto. La Sección Tercera -Subsección Bde la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al interior de la acción de tutela radicada bajo el No. 11001-03-15-000-2023-06870-00, con ponencia del magistrado Martín Bermúdez Muñoz, profirió fallo el día 19 de febrero de 20249, en el que ordenó: “PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del accionante.

SEGUNDO: En consecuencia, DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en el proceso disciplinario 52001-11-02-0002016-00482-00/01.

TERCERO: ORDÉNESE a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia profiera una nueva providencia en la que tenga en cuenta las consideraciones señaladas en esta decisión.

CUARTO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz”. (subrayado fuera de texto). 9 Con salvamento de voto del magistrado Alberto Montaña Plata.

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN En atención a dicho requerimiento, se observa que respecto de la conducta disciplinaria relacionada con la falta atribuida al doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, tuvo ocurrencia el 10 de junio de 2016, día en el que profirió la decisión por medio de la cual dejó en libertad al señor Alexander Montero Calderón, sin realizar un estudio sobre la legalidad del procedimiento de captura en flagrancia, argumentando que los hechos acontecidos: “nos lleva a pensar que más que darle un tratamiento penal a esta situación de índole familiar, se debe recurrir a las instancias administrativas en asuntos del derecho de familiar (ICBF, Comisaria de Familia, etc) a fin de que se trate de raíz esta situación, por cuanto así como se han dado estas manifestaciones de uno y otro implicados puede desencadenarse en un hecho nefasto”10.

Lo anterior quiere decir que, con la referida actuación procesal se inició el término de la prescripción de la acción disciplinaria de cinco (5) años, previsto en el artículo 33 de la Ley 1952 de 2019, sin que permita adoptar una nueva decisión definitiva en el presente asunto, siendo claro que la jurisdicción ha perdido la titularidad de la acción

disciplinaria, como en la norma se establece: “Artículo 33. Prescripción e Interrupción de la Acción Disciplinaria. <Artículo modificado por el artículo 7° de la Ley 2094 de 2021>: La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. 10 Folio 87 Archivo “001ExpedienteDisciplinarioDigitalizado”. Pági na 10 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.

La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda

instancia. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique”. En atención a lo anterior, para el caso en estudio se concluye que a la fecha, la acción disciplinaria adelantada contra el fiscal JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA se encuentra prescrita, como quiera que el término de los cinco (5) años previsto por la norma en cuestión, se cumplió el día 9 de junio de 2021 y por tanto, esta Comisión ha perdido la potestad sancionadora del Estado. En consecuencia, dando aplicación a lo previsto en el artículo 90 de la Ley 1952 de 201911, ante la imposibilidad de proseguir con la acción 11 Artículo 90. Terminación del Proceso Disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. Pági na 11 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN disciplinaria por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción,

esta Corporación procederá a declarar la terminación del proceso disciplinario y el archivo de la actuación, en relación con los hechos anteriormente descritos. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ORDENAR la terminación del procedimiento disciplinario adelantado contra el doctor JORGE SIGIFREDO CHECA CHECA, en su condición de Fiscal 51 Seccional de Orito -para la época de los hechos-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: Cumplido lo ordenado, ARCHÍVESE las presentes diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Pági na 12 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Presidente

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Vicepresidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ Magistrada Pági na 13 | 14

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN

WILLIAM MORENO MORENO Secretario Pági na 14 | 14