CNDJ - 196.FUNCIONARIOS- DECRETA NULIDAD- Se deberá examinar la queja y determinars

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 76001250200020220020501 Aprobado según Acta No. 068 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial decidiera el recurso de apelación formulado por el señor Christian Felipe Cuéllar Enríquez, contra la decisión adoptada en proveído del 11 de marzo de 2022, por la cual la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca1 sin haber adelantado ninguna actuación previa ordenó la terminación y consecuente archivo “(…) de las diligencias que se adelantaron” contra la FISCAL 11 LOCAL DE GINEBRA, VALLE DEL CAUCA, de no ser porque converge una causal de nulidad que impera su declaración. ANTECEDENTES PROCESALES El 6 de septiembre de 20212, el señor Christian Felipe Cuéllar Enríquez presentó queja disciplinaria contra la FISCAL 11 LOCAL DE GINEBRA, VALLE DEL CAUCA, indicando lo siguiente: 1 Sala dual conformada por los magistrados: Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez (ponente) y Luis Rolando Molano Franco. 2 La queja fue remitida por la Procuraduría General de la Nación. Archivo digital 005QuejayAnexos

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO 1.-El 16 de marzo de 2020, presentó dos (2) denuncias contra los miembros de la Asociación Campesina ACEP por los presuntos delitos de estafa y de daño en bien ajeno, sin embargo, la funcionaria no promovió ninguna gestión ni notificó a los indiciados de la apertura del proceso. 2.-El 10 de julio de 2021, instauró nueva querella por lesiones personales y tentativa de homicidio, y en su desarrollo, se celebró audiencia de conciliación, durante la cual, la fiscal realizó acciones contrarias al deber de acusar, pues estuvieron encaminadas a defender a los indiciados, entre otras, descartar la tentativa de homicidio, poner en tela de juicio el dictamen rendido por el profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal, y permitir a los presuntos agresores presentar testigos. Con el escrito de queja se allegó: i) oficio remitido por la Fiscalía Once Local de Ginebra, Valle del Cauca, en el cual brindaba información sobre el estado de las querellas instauradas por el quejoso3, ii) piezas procesales de la investigación penal 76834600018722021501754, y iii) constancia de radicación de la denuncia por el delito de estafa5. Por acta de reparto del 21 de febrero de 2022, correspondió al doctor Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez, Magistrado de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca6. Sin realizar

ninguna de las actuaciones procesales descritas en los artículos 1507 y 3 Folio 21 Archivo digital 005QuejayAnexos 01PRIMERAINSTANCIA. 4 Folio 23 a 28 Archivo digital 005QuejayAnexos 01PRIMERAINSTANCIA. 5Folio 31 Archivo digital 005QuejayAnexos 01PRIMERAINSTANCIA. 6 Archivo digital 003ActaReparto 01PRIMERAINSTANCIA. 7 ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad (…). Pági na 2 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO 1528 de la Ley 734 de 2002 -vigente para la época-, en sala de decisión del 11 de marzo de 20229 la corporación remitente ordenó la terminación del proceso y en consecuencia, el archivo de las diligencias, supuestamente seguidas contra la FISCAL 11 LOCAL DE

GINEBRA, VALLE DEL CAUCA10

El a quo entró directamente a evaluar la queja y sus soportes, y determinó que no encontró en su comportamiento mérito para formular reproche disciplinario, por cuanto los hechos denunciados fueron soportados en “apreciaciones subjetivas” del quejoso que pretendieron desmeritar su profesionalismo. No obstante, encuentra acreditado que encaminó sus acciones a determinar la existencia de los presuntos delitos cometidos, y en todo momento respetó las garantías procesales y el debido proceso. Enfatizó que las conductas desplegadas por la funcionaria se encontraban amparadas bajo los principios de autonomía e independencia judicial, consagrados en el artículo 5 de la Ley 270 de 199611, dado que sus actuaciones obedecieron la Constitución, la ley y la jurisprudencia. Concluyó, que ante la inexistencia de la falta disciplinaria, estaban dados los presupuestos para ordenar la terminación del procedimiento y disponer el archivo de la actuación. 8 ARTÍCULO 152. PROCEDENCIA DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria. 9 Sala dual conformada por los magistrados: Gustavo Adolfo Hernández Quiñonez (ponente) y Luis Rolando Molano Franco. 10 Archivo digital 007Terminación 11“igualmente, La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de

administrar justicia”. Además, que, “Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.” “Y recogido también, en el artículo 230 de la Carta magna que advierte que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Pági na 3 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término para recurrir, el señor Christian Felipe Cuéllar Enríquez radicó escrito de apelación12. Discrepó de la decisión, porque en su criterio se limitó a mencionar que los hechos denunciados “devienen de apreciaciones subjetivas” desconociendo la ausencia de imparcialidad y objetividad por parte de la funcionaria al interior de las investigaciones penales, toda vez que sus actuaciones estuvieron encaminadas a favorecer a la parte denunciada y consecuentemente, desvirtuar su material probatorio, como sucedió con el dictamen pericial que acreditaba la pérdida laboral y ocupacional de 4.49% y la desacreditación del perito que lo realizó.

El magistrado instructor, en auto del 4 de noviembre de 2022 concedió la alzada13. Allegado el asunto a esta Corporación, en reparto del 15 de marzo de la presente anualidad se asignó a quien funge como ponente14. CONSIDERACIONES La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 257A de la Constitución Política, es competente para conocer los procesos disciplinarios que se siguen contra funcionarios judiciales, en la instancia que señale la ley. De entrada, cabe señalar que esta Corporación advierte la configuración de un yerro insalvable que permite afirmar el quebrantamiento de las estructuras fundantes del debido proceso, el cual, a la luz de la 12 Archivo digital 013SustentaciónRecurso 01PRIMERAINSTANCIA. 13 Archivo digital 014.AutoConcedeApelación 01PRIMERAINSTANCIA. 14 Archivo digital 01ACTADEREPARTO 02SEGUNDAINSTANCIA. Pági na 4 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO disposición del artículo 204 de la Ley 1952 de 2019, hacen ineludible la declaratoria oficiosa de nulidad como pasará a verse. En efecto, como fue descrito en el acápite de antecedentes procesales, la queja disciplinaria correspondió por reparto el 21 de febrero de 2022, al doctor Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez, Magistrado de la

Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, y seguidamente en Sala dual el 11 de marzo del mismo año, se decretó la terminación del procedimiento y en consecuencia el archivo de las diligencias en favor de la FISCAL 11 LOCAL DE GINEBRA, VALLE DEL CAUCA, decisión que fue objeto de recurso de alzada por parte del quejoso. La providencia censurada, inicia con el siguiente párrafo: “Procede esta Sala a evaluar el mérito de la presente queja disciplinaria a fin de establecer si se dispone adelantar indagación preliminar, se decreta apertura de investigación disciplinaria o si por el contrario la Sala debe inhibirse de dar trámite a la misma o en su defecto, declara la terminación anticipada.” Obsérvese, que el a quo sin estar antecedido de una indagación preliminar o apertura de investigación disciplinaria, terminó archivando una actuación que jamás inició, lo cual se torna en un abierto contrasentido, máxime cuando dentro de las posibilidades estaba la de inhibirse de iniciar la actuación, figura procesal correcta para ese momento, y en los eventos que la queja no arroja mérito alguno: “ARTÍCULO 150. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. “ (…) Pági na 5 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. Sin embargo, cimentado en lo prescrito en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, optó por terminar una actuación que -insístasenunca había iniciado, desconociendo el contenido literal del precepto: “Artículo. 73. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Entonces, debe tener claro la Comisión Seccional que la génesis de la actuación disciplinaria puede darse a través de dos vías a saber, una indagación preliminar, que tenía como fines: i) verificar la ocurrencia de la conducta; ii) determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; o iii) si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (inciso 2 del artículo 150 CDU)15, o por medio de la apertura de investigación disciplinaria, que adicionalmente, tenía el objeto de esclarecer los motivos determinantes de tiempo, modo y lugar en las

que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del disciplinado (artículo 153 CDU)16. 15“La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”. 16 ARTÍCULO 153. FINALIDADES DE LA DECISIÓN SOBRE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado Pági na 6 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO Así las cosas, si la intención estaba dirigida a no dar apertura a la investigación disciplinaria o incluso a una indagación preliminar, por considerar que la queja era manifiestamente temeraria, contentiva de hechos de imposible ocurrencia o estos carecían de relevancia disciplinaria, la solución claramente se encontraba establecida en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002. Al respecto, esta Corporación se ha pronunciado en pretérita oportunidad así: “Obsérvese que la terminación y archivo definitivo opera en cualquier

etapa de la actuación disciplinaria, pero bajo el presupuesto de que esta haya iniciado, por tanto, se torna imprescindible que el proceso disciplinario se encuentre al menos en un primer estadio procesal, cual es el de la indagación preliminar, ya que la legislación disciplinaria le otorga importantes alcances y efectos de cosa juzgada, lo que no acontece con un inhibitorio, en donde queda abierta la posibilidad de iniciar la actuación en cualquier momento, si surgen elementos de valoración nuevos que así lo justifiquen, siempre y cuando la acción disciplinaria no se encuentre afectada de caducidad o prescripción, y surgiendo de estas consideraciones, las razones para sustentar la sustancialidad del yerro17” (subrayas fuera de texto). De lo expuesto, se encuentra acreditado que el magistrado instructor desconoció palmariamente las formas propias del proceso disciplinario, lo que constituye una irregularidad sustancial, toda vez que al dar aplicación al artículo 73 del CDU cuando ni siquiera había analizado la procedencia de la acción disciplinaria -artículo 150 ibidemcercenó la posibilidad de iniciar la actuación en cualquier momento, si surgen elementos de valoración nuevos que así lo justifiquen, y de repeso, 17 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Radicado No. 25000110200020190111001 M.P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez, aprobada en Sala No. 059 de fecha 22 de septiembre de 2021. Pági na 7 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO habilitó un recurso no previsto en la ley contra una decisión que en lo esencial sería el inhibitorio. Es así como, ante la inexistencia de otro remedio procesal idóneo para corregir la actuación desplegada, esta Comisión declarará oficiosamente la nulidad del auto de fecha 11 de marzo de 2022 proferido por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, debido a la ocurrencia de la causal tercera contemplada en el artículo 202 del Código General Disciplinario. Esta declaratoria de nulidad tiene los efectos contemplados en el artículo 205 ibidem. El presente asunto será regresado, para que examine la queja y determine dentro de su autonomía, si debe iniciar o no la actuación disciplinaria o inhibirse de plano. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones Constitucionales, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 11 de marzo de 2022, inclusive, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno, de Pági na 8 | 12

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO conformidad con el artículo 204 de la Ley 1952 de 2019. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los sujetos procesales copia íntegra de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez surtido lo anterior, se devolverán las actuaciones a la Comisión Seccional de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Magistrado Pági na 9 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

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Aprobado, según acta No. 68 de la fecha. Página 10 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto respetuosamente que comparto la decisión adoptada en el presente asunto, en el sentido de “DECRETAR LA NULIDAD de todo lo actuado a partir del auto de fecha 11 de marzo de 2022, inclusive”, decisión por medio de la cual la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, sin haber adelantado ninguna actuación previa, ordenó la terminación y consecuente archivo “(…) de las diligencias que se adelantaron” contra la FISCAL 11 LOCAL DE GINEBRA, VALLE DEL CAUCA. (Se resalta). Sin embargo, debo precisar acompaño la decisión, en el entendido de que la nulidad ocurrió en vigencia de la Ley 734 de 2002, a cuya codificación debió acudirse por la época en que se profirió el auto apelado contentivo de la irregularidad procesal, lo que descartaba que se hubiere acudido al

artículo 204 de la Ley 1952 de 2019 para ese propósito de invalidez. Téngase en cuenta que para el 11 de marzo de 2022, no había ingresado siquiera el tránsito legislativo previsto en el precepto 263 del Código General Disciplinario, cuya codificación entró a regir a partir del 29 siguiente. Desde luego que no se trata un tema menor, pues en reiteradas ocasiones he considerado, de cara a lo previsto en el artículo 624 del CGP, que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se Página 11 | 12 F-9370

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN – AUTO INTERLOCUTORIO interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”, modificatorio del precepto 40 de la Ley 153 de 1887. Pero además en “aplicación del principio ‘Tempus regit actus’, que se

traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después”. (Negrilla fuera del texto original, Sentencia C-763-02 de 17 de septiembre de 2002, exp. D-3984). En este sentido, dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

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