CNDJ - 199.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-FUERZA MAYOR- El extravío del celular

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Radicado No. 110010102000 201802246 00 Aprobado según Acta de Sub Sala de instrucción No. 003 en sesión No 024 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala Dual de Instrucción de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, a resolver lo que en derecho corresponda, en relación con la investigación disciplinaria adelantada en contra del funcionario ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín; originada en remisión de noticia disciplinaria realizada por la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Mediante oficio DCD-22731, la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, remitió a esta Colegiatura, noticia disciplinaria que involucra a un funcionario judicial, tratándose del informe suscrito por ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, quien en su condición de Fiscal 4° Delegado ante Tribunal, Dirección de Justicia Transicional de Medellín, dio cuenta de la pérdida de dos celulares, uno

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Funcionarios de ellos de propiedad de la Fiscalía General de la Nación.

Con la remisión de la noticia se adjuntó la correspondiente denuncia1. 2.- El asunto fue asignado al despacho de la doctora María Lourdes Hernández Mindiola, magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 13 de agosto de 20182. 3.- A través de proveído de 3 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora, al tenor de lo previsto en el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, ordenó abrir investigación disciplinaria contra el funcionario ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín, decretó la práctica de algunas pruebas, asimismo, ordenó acreditar la calidad del funcionario investigado y las notificaciones a que hubiere lugar3. 4.- Se notificó personalmente el auto de apertura de investigación disciplinaria al Agente del Ministerio Público, el 25 de junio de 20194. 5.- Mediante oficio de 3 de julio de 2019, el Secretario Administrativo de las Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia, informó que una vez consultado el sistema misional de información no se encontró registro en esa Fiscalía con relación a la investigación adelantada contra el doctor CHÁVARRO ÁVILA por la pérdida de los celulares; sin embargo informó que en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín se adelantaba la noticia criminal número 05416100335 2018 018884, por esos hechos5. 1 Folio 1 a 8 – Cuaderno Original 2 Folio 7 – Cuaderno Original

3 Folios 9 a 11 – Cuaderno Original 4 Folio 16 – Cuaderno Original 5 Folio 17 a 18 – Cuaderno Original Pági na 2 | 13

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Funcionarios 6.- A través de oficio 5 de julio de 2019, la Fiscal Local de Medellín informó que la noticia criminal número 05416100335 2018 018884, se encontraba inactiva toda vez que se había ordenado el archivo provisional de las diligencias por imposibilidad de identificar el sujeto activo de la conducta6. 7.- Por medio de oficio de 18 de julio de 2019, la Sección de Talento Humano de Medellín – Antioquia de la Fiscalía General de la Nación, allegó información y documentos correspondientes al funcionario investigado7. 8.- Mediante oficio de 19 de julio de 2019, la Directora Encargada de la Dirección Seccional de Medellín de la Fiscalía General de la Nación, informó que no figuraba registro de investigación contra el Fiscal CHAVARRO ÁVILA, pero que aparecía la noticia criminal número 05416100335 2018 018884 por el denuncio del robo de los celulares8. 9.- La Secretaría Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, arrimó al plenario antecedentes disciplinarios expedidos por esa Secretaría y por la Procuraduría General de la Nación del funcionario investigado9. 10.- De conformidad con lo ordenado en el acuerdo PCSJA21-11710 del 8 de enero de 2021, del Consejo Superior de la judicatura, se asignó

el asunto al despacho de este Magistrado ponente, el 8 de febrero de 202110. 11.- Mediante auto de 7 de diciembre de 2022, atendiendo constancia secretarial de 6 de agosto, en que se informó que el funcionario 6 Folio 19 – Cuaderno Original 7 Folio 20 a 31 – Cuaderno Original 8 Folio 32 a 33 – Cuaderno Original 9 Folio 34 a 36 – Cuaderno Original 10 Folio 38 – Cuaderno Original Pági na 3 | 13

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Funcionarios investigado no había sido notificado del auto de apertura de investigación, se ordenó insistir con la notificación personal del doctor ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA11. 12.- En cumplimiento del auto de 7 de diciembre de 2022, la Secretaría Judicial de la Comisión allegó al despacho constancia de consulta de dirección de correspondencia del doctor ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA ante ADRES, ante el Registro Nacional de Abogados; así como constancia de consulta correos en ARCGIS de la Fiscalía12. 13.- A través de Constancia Secretarial de 27 de febrero de 2023, la Secretaría Judicial de la Comisión informó que a pesar de no haberse recibido respuesta de dirección de notificación del funcionario investigado por parte de la Fiscalía General de la Nación, se había remitido la notificación al doctor ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA del auto de apertura a las demás direcciones obrantes en el expediente13. 14.- Mediante auto de 28 de marzo de 2023, se ordenó incorporar

al expediente memoriales suscritos por el disciplinable, en que presentó pronunciamiento respecto de la investigación disciplinaria iniciada en su contra, allegados a través de Constancias Secretariales de 13 y 17 de marzo de 202314. Orden de la que se informó su cumplimiento por medio de Constancia Secretarial de 5 de mayo de 2023, en la que también se dio cuenta del paso al despacho del expediente15. En el escrito de presentación de explicaciones y ejercicio del derecho de defensa, presentado el 17 de marzo de 2023, el 11 Folio 39 a 41 – Cuaderno Original 12 Folio 44 a 46, 49 a 51 y 52 – Cuaderno Original 13 Folio 55 – Cuaderno Original 14 Folio 56 a 67 – Cuaderno Original 15 Folio 68 – Cuaderno Original Pági na 4 | 13

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Funcionarios funcionario disciplinable señaló que efectivamente el viernes 2 de febrero de 2018, le había sido Hurtado el celular institucional, por un sujeto conocido con el nombre de Alexis, quien además hurtó su celular personal con el fin de obtener provecho sobre estos. Anotó que ofreció recompensa para que le fuesen devueltos los teléfonos, pero este ofrecimiento fue infructuoso; razón por la cual informó de la situación a la Policía Nacional y a la Dirección Administrativa de la Seccional de Antioquia, con el fin de que se activaran las pólizas de seguros y riesgo que tenía el celular estatal y fuera repuesto por uno nuevo con características iguales o similares, como en efecto se hizo por parte de la aseguradora.

Anotó que realizaba esta precisión para indicar que no existió daño patrimonial al Estado, ni a la Fiscalía. Arguyó que existía una causal de justificación como lo era la fuerza mayor o caso fortuito, originada por la voluntad de un tercero. Con fundamento en los argumentos expuestos solicitó el archivo de la actuación en tanto existía una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria.

CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN

1.- Competencia. La Constitución Política de Colombia en sus artículos 254 a 257 creó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura como órgano de cierre en asuntos disciplinarios de funcionarios de la Rama Judicial y abogados, y posteriormente, con la aprobación del Acto Legislativo 02 de 2015, artículo 19, se reemplazó la Sala Disciplinaria por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial con Pági na 5 | 13

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Funcionarios todas sus prerrogativas, atribuciones y funciones , texto normativo que fue estudiado por la Corte Constitucional, quien realizado un análisis detallado en relación con el juicio de sustitución, declaró exequible el artículo 19 antes citado mediante Sentencia C373/1616. La Corte Constitucional también se refirió al querer del constituyente para concebir la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, su estructura, autonomía e independencia, designación de sus integrantes y competencia, en las Sentencias C285 de 201617 y C-112/1718, por lo que a partir de la entrada en funcionamiento

de este Máximo Tribunal Disciplinario, el pasado 13 de enero de 2021, quedó claro que toda referencia realizada por las Leyes 270 de 1996 y Ley 734 de 2002, a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, estaba dirigida a la Comisión de Disciplina Judicial, en razón a la sustitución funcional entre estas dos Corporaciones. Aunado a lo anterior, mediante el acuerdo No. 085 del 9 de agosto de 2022, estableció el mecanismo de conformación de las salas de decisión de primera instancia, segunda instancia y doble conformidad de los procesos de competencia exclusiva de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de conformidad con las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º del Acuerdo No. 085 16 Corte Constitucional, Sentencia C373 de 2016, Expediente D-10947, Magistrados Ponentes: Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2016, Expediente D-10990, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15, 16, 17, 18, 19 y 26 (parcial) del Acto Legislativo 2 de 2015, “por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones”, actor: Carlos Santiago Pérez Pinto, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 Corte Constitucional, Sentencia C112 de 2007, Expediente D-11533, Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 17, 19 (parcial) y 26 (parcial) del Acto Legislativo

02 de 2015 “Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones.”, Actor: Paulina Canosa Suárez, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Pági na 6 | 13

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Funcionarios del 9 de agosto de 2022, se integró la presente Sala de Instrucción, conformada por los doctores JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA, quien actúa como ponente, y CARLOS ARTURO

RAMÍREZ VÁSQUEZ.

En consecuencia, esta Sala Dual de Instrucción, precisa que es competente para conocer del presente asunto. 2.- Del inculpado. De la remisión de la noticia disciplinaria realizada por la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación y de la documental recaudada en el curso de estas diligencias, se estableció por esta Colegiatura que el funcionario a investigar es ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín; quien dio cuenta de la pérdida de dos celulares, uno de ellos de propiedad de la Fiscalía General de la Nación. 3.- Presupuestos normativos. Establece el artículo 250 de la Ley 1952 de 2019, que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo código, y conforme al artículo 90 de la ibidem19, procede el archivo definitivo de la actuación disciplinaria cuando se

encuentre plenamente acreditado alguno de los siguientes presupuestos: […] En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que 19Aplicables a este caso conforme lo establecido en el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, según el cual solamente los procesos en los cuales se ha surtido la notificación del pliego de cargos, continuarán su trámite hasta su finalización bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. Pági na 7 | 13

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Funcionarios aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso.” 4.- Del caso concreto. El asunto que ocupa la atención de la Sala se refiere al informe remitido por la Directora de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, mediante el cual puso en conocimiento de esta Corporación que el doctor ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín, puso en su conocimiento el presunto hurto de dos celulares con las siguientes características20: • Celular Huawei Y5 II – color negro IMEI 869889026125662, código de barras 7703044231241 de propiedad de la Fiscalía

General de la Nación. • Celular Samsung Galaxy J7 Prime de propiedad personal. Al respecto considera esta Colegiatura, que en este caso particular nos encontramos ante una conducta atípica disciplinariamente, pues si bien es cierto que se acreditó que el funcionario ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, tenía asignado en su calidad de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín, Celular Huawei Y5 II – color negro IMEI 869889026125662, código de barras 7703044231241, el cual fue hurtado por persona que no han sido identificada, también es cierto 20 Folio 2 a 5 – Cuaderno Original Pági na 8 | 13

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Funcionarios que en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación se establecieron las condiciones en las que se produjo tal situación, sin que la misma pueda ser imputable al funcionario investigado21. En efecto, de la información remitida por la Fiscal Local de Medellín referente a que la noticia criminal número 05416100335 2018 018884, se encontraba inactiva toda vez que se había ordenado el archivo provisional de las diligencias por imposibilidad de identificar el sujeto activo de la conducta22, pues si bien el Fiscal CHAVARRO ÁVILA se pudo comunicar con un sujeto de nombre “Alexis”, quien manifestó que su padre había encontrado los celulares, y le ofreció recompensa para su devolución, a lo que este respondió que al día siguiente acordaría los detalles de la entrega, lo cierto es que, llegado el día acordado el

funcionario nuevamente llamó al celular para fijar el lugar “(…) donde nos encontraríamos para recuperar los celulares, inclusive de ir hasta el sitio de su residencia colgando súbitamente la llamada, perdiendo todo contacto con el citado sujeto y el número de celular que se iba a correo de voz, apropiándose de manera indebida de 2 celulares(…)”23. Por lo anterior si bien es cierto, las razones que ameritaron el adelantamiento de la presente actuación tuvieron que ver con el extravío del celular asignado al funcionario por la Fiscalía General de la Nación, sobre el cual tenía el deber de cuidado y custodia, pues de conformidad con lo normado en el artículo 38 numeral 23 de la Ley 1952 de 2019 “23. Responder por la conservación de los útiles, equipos, muebles y bienes confiados a su guarda o administración y rendir cuenta oportuna de su utilización…”, es un hecho cierto e indubitado que la pérdida del equipo se produjo 21 Folio 32 a 33 – Cuaderno Original 22 Folio 19 – Cuaderno Original 23 Folio 2 – Cuaderno Original Pági na 9 | 13

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Funcionarios cuando se hallaba asignado al funcionario investigado, pero se encuentra igualmente probado que su extravío no se produjo por incuria o negligencia del inculpado, sino por razones de fuerza mayor, pues de conformidad con la prueba documental acopiada se estableció que los celulares le fueron sustraídos cuando se encontraba realizando una transacción de tipo comercial en la

ciudad de Medellín. Esto es, el equipo en cuestión salió de su esfera de dominio y vigilancia por razones de fuerza irresistible, por una conducta absolutamente ajena al querer del encartado, por cuanto él fue víctima de un hurto, razón por la cual el funcionario procedió inmediatamente a presentar la denuncia penal correspondiente. Razón por la cual se considera que en la mencionada conducta no se configuró la ilicitud sustancial pues la presencia de esta omisión no interfirió en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida. Máxime cuando el Fiscal, además de interponer la denuncia correspondiente ante la autoridad competente por el hurto del celular, informó de manera inmediata a la Subdirección de Gestión del hurto, para que se activaran las pólizas de seguros y riesgo que tenía el elemento, a fin de que fuera repuesto por uno igual o de similares características, como efectivamente fue realizado por la aseguradora. La Ley 1952 reza respecto de la ilicitud sustancial lo siguiente: ARTÍCULO 9o. ILICITUD SUSTANCIAL. La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte el principio de ilicitud sustancial ha sido entendido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la siguiente manera: Página 10 | 13

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Funcionarios (…) “El ejercicio de la función pública debe estar enfocada al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, destacándose los previstos en el

artículo 2º C.P. Para cumplir con esta (sic) objetivo, la actividad de los servidores públicos debe guiarse tanto por los deberes específicos que le imponen a cada empleo el orden jurídico aplicable como, de una forma más amplia, los principios generales del ejercicio de la función pública, esto es, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (Art. 209 C.P.) (…) Es el incumplimiento de estas reglas y principios los que activan la actividad sancionatoria propia del derecho disciplinario. Como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto para la existencia de una falta disciplinaria es la acreditación acerca del incumplimiento de un deber funcional del servidor público o, en otras palabras, la presencia de una conducta u omisión que interfiere en el ejercicio adecuado de la función estatal ejercida por dicho servidor del Estado. (…) Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo (…)”24. Del análisis de lo expuesto, al ser el principio de ilicitud sustancial, presupuesto de antijuridicidad en materia disciplinaria, y consistir en la afectación de deberes funcionales sin justificación alguna, para el caso concreto se evidencia la configuración de fuerza mayor, como tal la

conducta no puede ser endilgada al funcionario investigado. Por consiguiente, esta Corporación no observa una actitud descuidada o negligente por parte del Operador Judicial, ni mucho menos evidencia un ánimo tendiente a atentar contra la conservación del equipo confiado a su guarda, ni tampoco hay evidencia de una mala utilización del mismo. 24 Sentencia C-452 de 2016. Corte Constitucional. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Página 11 | 13

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Funcionarios Por lo expuesto, la Sala Dual de Instrucción de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en aplicación de lo normado en los artículos 9025 y 25026 de la Ley 1952 de 2019, normas que permiten colegir claramente que debe optarse por la terminación del proceso disciplinario cuando esté probado que no existe mérito para continuar con la actuación, como sucede en este caso, procederá a ordenar la terminación y el archivo definitivo de la presente investigación. En mérito de lo expuesto, la Sala Dual de Instrucción de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO. ORDENAR LA TERMINACIÓN de la actuación disciplinaria seguida contra el funcionario ALBEIRO CHAVARRO ÁVILA, en su condición de Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Dirección de Justicia Transicional de Medellín, por las razones expuestas en este proveído. En consecuencia, se dispone el archivo de la actuación.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición,

de conformidad con lo señalado en el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 65 de la Ley 2094 de 2021. 25 ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. 26 ARTÍCULO 250. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código. Página 12 | 13

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Funcionarios TERCERO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos que obran en el expediente, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuse de recibo, luego de lo cual se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando la impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo, debidamente

certificados por el servidor de la Secretaría Judicial.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado Ponente

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario Judicial (Hoja de firmas radicado No. 110010102000 20180224600) Página 13 | 13