CNDJ - 199.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-INEXISTENCIA DE FALTA DISCIPLINARIA-F

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 680011102000201700564 01 Aprobado según Acta No. 051 de la misma fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A1 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 1 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. (…) La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados»; en concordancia con el articulo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y numeral 1º del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007, y armonía con el parágrafo transitorios 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2015. «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura...». (Negrilla y subrayado fuera de texto).

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO 270 de 1996, procederá a conocer el recurso de apelación presentado por el quejoso, contra la decisión del 22 de junio de 2022 proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander2, mediante la cual ordenó el archivo de la acción disciplinaria adelantada en contra del señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO, en su calidad de Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la

Administración Pública de Bucaramanga.

2. HECHOS La presente acción disciplinaria tuvo origen en la queja presentada por el señor Hernán José Ferreira Rey en contra del señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO, en su calidad de Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga, en la que manifestó que el funcionario presuntamente incurrió en irregularidades al interior del proceso penal con radicado 68001 600 160 2009 03578 dado que “dejó de cumplir con su papel de acusar, varió la teoría del caso sin fundamento razonable, renunció a la práctica de pruebas, realizó estipulaciones probatorias dando por ciertos hechos que no sucedieron, renunció anticipadamente al deber de contrainterrogar a los testigos”.

Adicionalmente, indicó que el fiscal al pronunciarse sobre la recusación presentada en su contra manifestó “situaciones legales inapropiadas, atreviéndose a decir que los derechos de las víctimas

son limitados y, que no puede usarse para fines retaliatorios” lo que consideraba un grave prejuzgamiento. 2 M.P: Carmelo Tadeo Mendoza Lozano en la sala con el doctor José Ricardo Romero Camargo Pági na 2 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO

3. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Mediante auto del 31 de mayo del 2017, la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander profirió auto de indagación preliminar y se decretaron unas pruebas.

El 12 de abril del 2019, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO, en su calidad de Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga. Obran como pruebas en el expediente, entre otras, las siguientes: • Copia del proceso penal radicado al No. 68001 600 160 2009 03578 adelantado contra LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFE. • Copia del escrito de exculpaciones rendido por el doctor GERMAN PEÑALOZA BUENO, en su condición de titular de la Fiscalía Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga, quien se pronunció sobre cada uno de los hechos por los cuales se abrió investigación disciplinaria, indicando de manera clara y concreta

que no ha incurrido en ninguna conducta irregular, debiéndose ordenar el archivo de la investigación adelantada en su contra.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Pági na 3 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Santander, mediante providencia del 22 de junio de 2022, ordenó el archivo de la actuación disciplinaria seguida en contra del señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO, en su calidad de Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga. . Para arribar a esa decisión, explicó que de la evaluación de las pruebas recaudadas, en especial de la copia del expediente penal con radicado 68001600160200903578, se encontró que el 18 de noviembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia de acusación, por parte del Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, en la que se advierte la intervención del señor Fiscal, se reconoció la calidad de víctima del señor HERNÁN JOSÉ FERREIRA REY y del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SANTANDER y se dejó constancia de: a) una adición a la acusación b) la inexistencia de impedimentos, recusaciones, incompetencias y/o nulidades sin que ninguna de las partes haya realizado alguna manifestación, c) conocimiento previo de las partes del escrito de

acusación que se presentó oportunamente por la Fiscalía, y d) descubrimiento del material probatorio. Posteriormente, el 26 de abril de 2016 el fiscal solicitó el aplazamiento de la audiencia preparatoria atendiendo a que se había llegado a unas estipulaciones preparatorias. El 10 de agosto de 2016 se instaló la audiencia preparatoria en la que el procesado no aceptó cargos, y ante nuevos elementos de prueba la Fiscalía y la Defensa solicitaron de común acuerdo la suspensión de la diligencia en aras de estudiar nuevamente la posibilidad de estipulaciones probatorias. El 4 de octubre de 2016 se continuó con la audiencia preparatoria y en ella se Pági na 4 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO acordaron las estipulaciones probatorias que surgieron de los contratos allegados, su término de duración, adiciones, pólizas de seguro de cumplimiento, ordenes de prestaciones de servicios que demuestran la contratación, estudios de conveniencia y oportunidad por servicios de alto costo, procedimiento emisión de registro presupuestal, teniendo por probado que el Gerente no es el funcionario legalmente autorizado para expedir el registro presupuestal al punto que se encuentra acreditado que instauró la denuncia y buscó una solución como se advierte de las pruebas documentales allegadas, también se declaró probado lo relacionado con la orden de compra de mínima cuantía y la suscripción debida del contrato número

099 del 10 de febrero de 2009 suscrito por el representante legal del HUS, Dr. LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ JARUFE y el señor JOSÉ HERNÁN FERREIRA REY, y también la calidad de servidor público del procesado, siendo nombrado por el Gobernador de Santander; que contra las estipulaciones probatorias ninguna de las partes ni de las victimas reconocidas presentó recurso alguno ni se opuso a ellas, observándose que el señor FERREIRA REY, quejoso en las presentes diligencias, solo solicitó que se recepcione su testimonio en el juicio, finalmente se concretaron las pruebas que se van a llevar a juicio, declarándose en firme la audiencia, sin recurso alguno y fijando fecha y hora para dar inicio al juicio oral. El 22 de noviembre de 2016 se instaló el juicio oral en el que el procesado no aceptó cargos, se expone la teoría del caso, se hace relación a las pruebas y a las estipulaciones probatorias, y se suspende la audiencia, luego, en la continuación de la audiencia del 25 de enero de 2017 se recepciona la declaración del señor FERREIRA REY y la declaración del perito grafólogo. En la continuación de la audiencia del 10 de febrero de 2017 la víctima Pági na 5 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO FERREIRA REY presenta su inconformidad frente al señor Fiscal y lo

recusa por haber prescindido de práctica de pruebas, haber suscrito estipulaciones probatorias, y haber desconocido el manual de funciones de HUS, procediendo el señor Juez a correr traslado al doctor PEÑALOSA BUENO quien no acepta la recusación que le fue realizada por parte de la víctima, por lo que el Juzgado ordena remitir las diligencias al Superior de la Fiscalía General de la Nación para que se pronuncie sobre la recusación. El 2 de marzo de 2017 la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander resolvió declarar infundada la recusación presentada por la victima dentro del proceso penal, contra el Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos de Administración Pública Querellables, indicando de las causales taxativas para ello, y que no está demostrado que el señor Fiscal tenga un interés en el proceso por la forma como ha manejado la investigación y las estipulaciones probatorias a las que llegó. El 3 de marzo de 2017 se continuó con la audiencia de juicio oral procediendo la víctima a interponer una nulidad por vulneración al derecho de defensa, entre otras causas, siendo la misma negada por parte del Juez, contra esa decisión se interpuso recurso de apelación el cual fue concedido ante el Superior. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante providencia del 25 de mayo de 2017, luego de analizar objetivamente las causales de nulidad, las facultades de la víctima, y el trámite del proceso penal, decidió confirmar la decisión objeto de nulidad al no advertir la ocurrencia de esta. Finalmente, agotada la etapa del juicio oral, el Juzgado Séptimo Penal

del Circuito de Bucaramanga profirió el 14 de noviembre de 2017 Pági na 6 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO sentencia de primera instancia, absolviendo al procesado de los cargos que le fueron imputados por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, procediendo la víctima FERRERA REY a interponer y sustentar oportunamente recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia, el cual fue resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 8 de abril de 2019 que resolvió negar una nueva nulidad interpuesta por la víctima por vulneración de garantías procesales y constitucionales, y confirmar la sentencia de primera instancia.

Del anterior recuento, concluyó que no se advertía ninguna irregularidad por parte del investigado puesto que la normatividad que regula el procedimiento penal permite las estipulaciones probatorias, la cuales son potestad exclusiva de la Fiscalía y la Defensa, como lo ha admitido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en desarrollo jurisprudencial del artículo 356 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal, debiendo ser claras y no desconocer las garantías y derechos constitucionales, por lo que las estipulaciones que hizo la Fiscalía en el caso penal a que se ha hecho referencia con la defensa, cumple con los lineamientos de la norma, no desconoce

derechos de las partes ni de las víctimas y lo que se busca con ellas es declarar como probados algunos de los hechos o sus circunstancias que reposan en una serie de contratos aportados por las partes, sin que la Fiscalía haya incurrido por ese hecho en alguna conducta irregular que amerite reproche en materia disciplinaria, advirtiéndose por demás, que, la incorporación de las estipulaciones probatorios se hizo en audiencia pública, frente a los ojos de los demás, y en presencia de la víctima, sin que se presentara objeción Pági na 7 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO alguna, y sin que este hecho pueda ser tenido como una causal de impedimento por un presunto interés de parte del señor Fiscal que no se evidencia en el trámite procesal, por lo que el Fiscal no estaba obligado a declararse impedido y ante la recusación que le fue formulada manifestó su no aceptación, enviándose las diligencias al Superior de la Fiscalía quien la declaró infundada, por lo que se continuó con el trámite normal del proceso.

En ese orden de ideas, el hecho de que la Fiscalía haya realizado preacuerdos probatorios que están permitidos por la ley no implica como erradamente lo consideró el quejoso que haya renunciado a la práctica de pruebas o a contrainterrogar a los testigos, pues lo uno no tiene que ver con lo otro, ya que las estipulaciones probatorias se basan sobre hechos y circunstancias que las partes ya aceptan como

probadas por lo que, lo que no esté probado deberá ser sometido a la práctica de pruebas respectivas.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión el quejoso presentó recurso de apelación en el que manifestó que se ratificaba de su relato y que el a quo no había tenido en cuenta las pruebas aportadas con la queja. Reiteró que el fiscal denunciado vulneró sus garantías procesales debido que “el anterior fiscal que conoció del asunto solicitó al menos 20 pruebas, entre documentales, testimoniales y periciales, y que el nuevos fiscal señor Germán Peñaloza, en una actitud gravemente omisiva, renuncia a solicitar siquiera una sola prueba, dejando el escrito de acusación sin una sola prueba” Pági na 8 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto del 25 de octubre del 2022, el expediente fue asignado al magistrado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO

ARRUBLA

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 7.1. Competencia De conformidad artículo 257 A inciso 5 de la Constitución Política de Colombia3, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para para conocer y decidir en segunda instancia los recursos de apelación contra las decisiones que profieran las

Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, así como Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. 7.2 Caso en concreto Estimó el apelante que la primera instancia no había tenido en cuenta las pruebas aportadas con la queja. Al respecto, luego de revisado el expediente disciplinario se verificó que junto con la queja no se 3 ARTÍCULO 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados. Pági na 9 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO aportaron medios de pruebas. No obstante, en cumplimiento del deber de investigar integralmente los hechos puestos en su conocimiento, el magistrado ponente decretó como pruebas, entre otras, la copia completa del expediente penal con radicado número 68001600160200903578 adelantado ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga.

De la revisión de ese expediente, concluyó, como se indicó en precedencia, que el investigado no había incurrido en falta disciplinaria por cuanto, su conducta estuvo apegada al procedimiento y la norma aplicable al asunto de su competencia, resaltando que las estipulaciones probatorias acordadas entre la fiscalía y la defensa no

configuraba una actuación contraria a derecho o a sus funciones pues la Ley 906 de 2004 contempla esta posibilidad. De igual modo, está demostrado que, en la correspondiente oportunidad, cuando se acordaron las estipulaciones probatorias, el quejoso, reconocido como víctima dentro del proceso penal, no se opuso ni manifestó ninguna objeción al respecto. En esa misma línea, quedó probado que el quejoso rindió testimonio dentro del proceso penal, presentó recusación en contra del fiscal, la cual no fue aceptada por el señor GERMAN PEÑALOZA BUENO y posteriormente fue declarada infundada por la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander. Posteriormente, solicitó la nulidad del proceso, la cual fue negada por el juez de conocimiento, contra esa decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Sala Penal del Tribunal Superior quien resolvió confirmar la decisión de primera instancia. Página 10 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Finalmente, el quejoso presentó recurso de apelación contra la decisión absolutoria, el cual fue resuelto por por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante providencia del 8 de abril de 2019 que resolvió negar una nueva nulidad interpuesta por la víctima por vulneración de garantías procesales y constitucionales, y confirmar la sentencia de primera instancia.

Así, quedó demostrado que se respetaron los derechos del quejoso

dentro del proceso penal, ya que se le dio trámite a cada uno de los recursos y solicitudes elevadas por este durante el transcurso del proceso. De igual forma, se observa que el fiscal cumplió con sus deberes funcionales dentro de su marco de competencia y autonomía, labor de la que no se desprende ningún hecho relevante para el derecho disciplinario. Es importante resaltar que es función de la Fiscalía realizar la investigación y acusación de los hechos punibles para lo cual tienen plena autonomía, a partir de los elementos materiales probatorios, de las normas jurídicas, de la sana crítica y de los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, para realizar la imputación del tipo penal, pudiendo adoptar diferentes soluciones para un caso, situación que no implica dubitación o inexperiencia en su actuar ni mucho menos un inadecuado ejercicio de la función. De igual modo, tiene la facultad de acordar estipulaciones probatorias con la defensa del acusado, con el fin de garantizar que el proceso recaiga sobre lo sustancial de la controversia. La función de las estipulaciones probatorias es que el juicio se centre en aspectos sustanciales y trascendentes, por lo tanto, es lógico que, sobre aquellos asuntos en Página 11 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO los que se haya llegado a dichos acuerdos, no sea necesario la practica pruebas, dado que los hechos sobre los que recaen tales

estipulaciones no son objeto de controversia y el juez las toma por ciertas. Finalmente, quedó demostrado que la decisión penal de primera instancia fue revisada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el quejoso, sin que la autoridad judicial de primer y segunda instancia hubieran advertido alguna conducta del fiscal contraria a sus deberes o atentatorias de los derechos de las víctimas. Estas circunstancias son suficientes para colegir, en relación con la pretensión disciplinaria, que no hay elementos de juicio que conduzcan a la formulación de una imputación por los hechos denunciados, motivo por el cual los argumentos de la alzada carecen de total vocación de prosperidad y, en tal sentido, se impone confirmar la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de la decisión de primera instancia del 22 de junio de 2022 proferida por la Comisión Seccional Página 12 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO de Disciplina Judicial de Santander que ordenó el archivo de las diligencias adelantadas contra del señor GERMÁN PEÑALOZA BUENO, en su calidad de Fiscal Veinte Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: Realizada la notificación, remítase la actuación al despacho de origen, para que imparta el trámite correspondiente NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en la presente sesión.

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Presidente Página 13 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Vicepresidente

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Magistrado Página 14 | 15

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Referencia: FUNCIONARIO EN APELACIÓN AUTO

INTERLOCUTORIO

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada SANDRA PATRICIA SILVA MEJIA Profesional Especializado Grado 33 con asignación funciones de Secretaria Judicial Página 15 | 15