CNDJ - 203.FUNCIONARIOS-Decreta NULIDAD-Aplicación indebida de la ley 1952-19-Los h

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C, nueve (09) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado No: 520011102000202000450 01 Aprobado según Acta de Sala No.090 de la misma fecha. Funcionario en Apelación de Sentencia. ASUNTO Dado que la ponencia presentada por el honorable magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo no alcanzó la mayoría de votos para ser aprobada,1 correspondería a esta Comisión conocer la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño el 20 de enero de 20232, mediante la cual sancionó al doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, por la trasgresión al deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 509.5 del Código General del Proceso, 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 413 del Código Penal Colombiano, 65 y 47 del Código General Disciplinario, falta considerada como grave a título de CULPA GRAVE, por lo que se le sancionó con SUSPENSIÓN DE TRES (3) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL MISMO TÉRMINO, de no ser

porque se evidencia una causal de nulidad que deber ser declarada de manera oficiosa. 1 Sala ordinaria No.80 del 4 de octubre de 2023. 2 Sala dual compuesta por el doctor OSCAR CARRILLO VACA (ponente) y el doctor CARLOS

MARIO HERRERA MUÑOZ.

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RAD. No: 520011102000202000450 01 F-10034

REF. Funcionario en Apelación de Sentencia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La presente investigación disciplinaria tuvo origen en el escrito de queja presentado por la ciudadana Elena Ortiz Álvarez, en la cual solicitó se investiguen las presuntas irregularidades cometidas en el proceso de sucesión del causante Edgar Valencia Castillo, radicado con el número 2016-00193 del Juzgado Segundo Civil Municipal de Tumaco, a cargo del disciplinable. Señaló la quejosa que el doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, habría tramitado el proceso de sucesión a sus espaldas, sin que se le hubieren garantizado el debido proceso y la defensa. Adoptó determinaciones anormales que afectaron sus intereses patrimoniales, pues se decidió acerca de un derecho pensional que, por su condición de compañera permanente supérstite del causante, el Municipio de Tumaco se la había reconocido desde hacía tiempo atrás. Indagación. Mediante auto del 8 de abril de 20213, se avocó conocimiento de la actuación, disponiéndose iniciar indagación

preliminar contra el doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, actuación notificada de manera personal al funcionario. Etapa en la cual se allegó lo siguiente: La acreditación del cargo desempeñado por el funcionario (actas de nombramiento y posesión). Se allegó por parte del Juzgado 2 Civil Municipal de Nariño el proceso civil No.201600193 con sus anexos, audio y video audiencia inventario y avalúos, así como las últimas actuaciones judiciales. 3 Archivo virtual 005 ExpedienteFísicoDigitalizado.pdf Pági na 2 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia Apertura de investigación disciplinaria. En proveído del 5 de noviembre de 2021, se dispuso la apertura del proceso disciplinario contra el doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco. En esa misma decisión, se ordenó la terminación anticipada del proceso en favor de Óscar Coral Barahona, en su condición de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, y de Deissy Daneyi Guancha Aza y Lorena Lucía Dávila Díaz, en su condición de Juezas Segundas Civiles Municipales de Tumaco, actuación notificada el 26 de noviembre de 2021.4 Se allegó certificado de tiempo de servicios y sueldos devengados por el disciplinado entre los años 2019 y 2022.5

Cierre de Investigación. Se decretó por auto del 16 de marzo de 2022 se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria, decisión notificada por correo electrónico de la misma fecha al investigado.6 Pliego de cargos. Se formuló por auto del 13 de julio de 2022:7 Imputación fáctica. El doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, al interior del proceso de sucesión radicado con el número 2016-00193, mediante auto del 13 de septiembre de 2019, aprobó el trabajo de partición presentado, respecto de una sustitución pensional asignada a la señora Elena Ortiz Álvarez (quejosa) mediante acto administrativo 0659 del 10 de marzo de 2016, proferido por la Alcaldía Municipal de Tumaco cuando este “presentaba incorrecciones y en consecuencia, no debía aprobarse”. Por lo anterior, se estimó que, el juez probablemente incurrió en irregularidad funcional disciplinariamente relevante, por haber adoptado una decisión 4 Archivos virtuales 022 y 024. ExpedienteFísicoDigitalizado.pdf 5 Archivo virtual 031. ExpedienteFísicoDigitalizado.pdf 6 Archivo virtual 033. ExpedienteFísicoDigitalizado.pdf 7 Archivos virtuales 034 y 041. ExpedienteFísicoDigitalizado.pdf Pági na 3 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia abiertamente contraria a derecho. Imputación jurídica. Tales presupuestos fácticos constituirían falta

disciplinaria en los términos del artículo 242 del Código General del Proceso, toda vez que, probablemente, habría pretermitido el cumplimiento del deber funcional contemplado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, el numeral 5 del artículo 509 del Código General del Proceso; el artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 ibidem, el artículo 413 del Código Penal, el artículo 65 del Código General Disciplinario y el numeral 9 del artículo 47 ejusdem, falta considerada como GRAVE a título de CULPA GRAVE. Notificación. El pliego de cargos se notificó el 18 de julio de 2022, mediante correo electrónico enviado al investigado. Por lo anterior, el disciplinable presentó escrito de descargos mediante correo electrónico del 28 de julio del 2022, en el cual solicitó la absolución de toda responsabilidad y presentó pruebas documentales en su favor.8 Etapa de juzgamiento. El magistrado Óscar Carrillo Vaca, mediante auto del 11 de agosto del 2022, dispuso adelantar la etapa de juzgamiento conforme al juicio ordinario en cumplimiento del artículo 227A del Código General Disciplinario. Asimismo, decretó pruebas de oficio a través de auto del 18 de octubre de 2022.9 Alegatos finales. El 15 de noviembre de 2022 el despacho dio traslado para alegar de conclusión, lo cual se cumplió por parte del

8 Archivo Virtual 042, carpeta de primera instancia del expediente digital.pdf 9 Archivos Virtuales 046 y 050, carpeta de primera instancia del expediente digital.pdf Pági na 4 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia disciplinable mediante memorial del 28 de noviembre de 2022.10 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño el 20 de enero de 202311, se sancionó al doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, por la trasgresión al deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Nacional, 509.5 del Código General del Proceso, 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 413 del Código Penal Colombiano, 65 y 47 del Código General Disciplinario, falta considerada como grave a título de CULPA GRAVE, por lo que se le sancionó con SUSPENSIÓN DE TRES (3) MESES EN

EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL

MISMO TÉRMINO.

En relación con la responsabilidad disciplinaria del investigado, indicó la primera instancia que del material probatorio recaudado se logró advertir que el doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en

su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, el 13 de septiembre de 2019, dispuso, dentro del proceso de sucesión identificado con radicado número 2016-00193, aprobar el trabajo de partición de la sociedad conyugal y de los bienes del causante, entre los que se incluía la pensión de jubilación que el municipio de Tumaco le había reconocido al señor Edgar Valencia Castillo. 10 Archivos Virtuales 054 y 058, carpeta de primera instancia del expediente digital.pdf 11 Sala dual compuesta por el doctor OSCAR CARRILLO VACA (ponente) y el doctor CARLOS

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia En virtud de la decisión anterior, se consideró que el doctor GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, se alejó del ordenamiento jurídico, al vulnerar el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, toda vez que, incumplió las leyes vigentes respecto de las reglas de competencia para conocer de asuntos concernientes a la asignación de una sustitución pensional, violentando así el debido proceso que les asiste a las partes, y desconociendo su obligación de ordenar que se rehaga la partición presentada, por no estar conforme a derecho. El funcionario investigado carecía de competencia para decidir sobre la partición referida puesto que era el Municipio de Tumaco la autoridad administrativa competente para decidir sobre el

reconocimiento y la asignación de la sustitución pensional del señor Edgar Valencia Castillo; aun cuando no hubiese existido pronunciamiento expreso por parte del ente territorial o no encontrarse de acuerdo con lo resuelto por la autoridad administrativa, la situación debía adelantarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente ante los jueces administrativos del circuito de Pasto y no, en un proceso de sucesión como el que conoció el disciplinado en su calidad de titular del Juzgado Segundo Civil Municipal de Tumaco. Las actuaciones desplegadas por el juez investigado, fueron objeto de análisis dentro de una acción constitucional conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tumaco, en la cual se evidenció una falta de diligencia para notificar a los interesados dentro del asunto identificado con el radicado número 201600193 y una partición aprobada irregularmente, motivo por el cual se determinó que existió violación del derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante (quejosa). No obstante, dicha decisión fue revocada mediante proveído de fecha 28 de junio de 2020, emitida por el Pági na 6 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Civil Familia, que declaró la improcedencia de la acción constitucional al considerar que existía otro medio de defensa judicial y que no se había acreditado la configuración de un perjuicio irremediable.

Calificación de la falta. A vista del a quo, debía mantenerse la calificación de la falta GRAVE, en razón a la jerarquía del cargo que ocupaba y por considerar que habría proferido una decisión contraria a la ley, puesto que, no se encontraba facultado para aprobar un trabajo de partición que incluía indebidamente una sustitución pensional, sobre la cual carecía de competencia. Culpabilidad. Consideró el Seccional que el disciplinado obró con CULPA GRAVE por resultar notorio que no prestó la atención debida al trabajo de partición a él presentado. De la sanción. En ese orden de ideas y en atención con la culpabilidad de la conducta, la calificación de la falta y la ausencia de antecedentes disciplinarios, estimó pertinente imponer sanción de suspensión o separación de ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses y la consecuente inhabilidad especial, consistente en la imposibilidad de ejercer la función pública por el mismo término. Finalmente, ordenó compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación para que se adelantara la respectiva investigación penal en contra del doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco. RECURSO DE APELACIÓN La anterior decisión fue notificada a través de correo electrónico el 8 de febrero de 2023; por lo que el investigado, por el mismo medio, Pági na 7 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia

presentó recurso de apelación el 14 de febrero de 2023, el cual fue concedido en el efecto suspensivo por medio de auto del 29 de marzo de 2023.12 Discurrió el investigado que la decisión proferida se sustentaba en una falacia argumentativa “al señalar expresamente que en las sentencias de tutela proferidas por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y por la H. Corte Suprema de Justicia no se efectuó un análisis de fondo respecto de la legalidad de la aprobación del trabajo de partición, pues de entrada se consideró que no se cumplían con los requisitos de procedencia de la acción de tutela”. Reiteró los argumentos y pruebas expuestas en los alegatos de conclusión que se referían al estudio del trabajo de partición aprobado en el proceso de sucesión intestada, identificado con radicado n. 201600193. Finalmente, consideró que la falacia argumentativa se presentaba en la omisión del contenido de las pruebas aportadas al proceso. Por lo anterior, solicitó revocar la providencia de primera instancia y, en consecuencia, se le exonerara de cualquier sanción. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios y empleados de la rama judicial, en la instancia que señale la ley, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución 12 Archivos Virtuales 062, 064 y 066, carpeta de primera instancia del expediente digital.pdf Pági na 8 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia Política de Colombia y el artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996. Al presente asunto debe darse aplicación al procedimiento de la Ley 1952 de 2019, toda vez que los cargos fueron noticiados después del 29 de marzo de 2022.13 Del asunto en concreto. Correspondería a esta Comisión conocer la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño el 20 de enero de 202314, mediante la cual sancionó al doctor MARIO ALEJANDRO GÓMEZ MONTUFAR, en su calidad de Juez Segundo Civil Municipal de Tumaco, por la trasgresión al deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en armonía con lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política, 509.5 del Código General del Proceso, 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 413 del Código Penal Colombiano, 65 y 47 del Código General Disciplinario, falta considerada como grave a título de CULPA GRAVE, por lo que se le sancionó con SUSPENSIÓN DE TRES (3) MESES EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL MISMO TÉRMINO, de no ser porque se evidencia una causal de nulidad que deber ser declarada de manera oficiosa, en virtud del artículo 204 Ley 1952 de 2019: “ARTÍCULO 204. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la

actuación disciplinaria, cuando el funcionamiento que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la 13 “Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley…” 14 Sala dual compuesta por el doctor OSCAR CARRILLO VACA (ponente) y el doctor CARLOS

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia norma anterior, declarara la nulidad de lo actuado. Contra esta providencia no procede recurso. Observa esta Corporación que en el presente asunto se ha configurado la causal de nulidad prevista en el artículo 202 Ley 1952 de 2019: “ARTÍCULO 202. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: (…) (…) La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Lo anterior, toda vez que, la primera instancia en la adecuación típica tanto en los cargos, como en la decisión que hoy concita la atención de esta Corporación, encuadró de manera incorrecta el vehículo trasportador de la tipicidad de la falta disciplinaria, veamos.

Los hechos materia de investigación y sanción datan del año 2019, momento en el tiempo en que la Ley 1952 de 2019 no se encontraba vigente, toda vez que la misma inició a regir a partir del 29 de marzo de 2022, sin embargo, la primera instancia endilgó la FALTA como GRAVE a título de CULPA GRAVE, al tenor de los artículos 47 (criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria) y 65 (faltas que coinciden con descripciones típicas de la ley penal) de la Ley 1952 de 2019; es decir, sobre una ley que no se encontraba vigente para la fecha de comisión de los hechos. En palabras concretas; sí los hechos datan del 13 de septiembre de 2019 cuando aprobó el trabajo de partición, debió aplicarse -para la tipificaciónla Ley 734 de 2002 (artículo 196), por cuanto esta la norma que regula la tipificación (falta disciplinaria). Página 10 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia La presente nulidad también se apoya en el principio general de derecho, pues tanto en materia sustancial como procesal, es el de la aplicación inmediata de la ley. De tal manera que la vigencia de las leyes empieza con su promulgación y termina con su derogatoria. Este principio general busca garantizar la seguridad jurídica, al establecer la irretroactividad de la ley.

En materia sustancial, para dar seguridad jurídica a las personas en cuanto a sus derechos, obligaciones y responsabilidades, el principio de no retroactividad de la ley opera para las situaciones consolidadas, las cuales se rigen por la disposición vigente en el momento de su concreción, con el fin de que se les respeten a los ciudadanos las condiciones que los llevaron a adoptar, en ejercicio de la autonomía de su libertad, determinadas providencias y a aceptar sus consecuencias jurídicas; no pudiendo ser sorprendidos con decisiones posteriores del legislador. En lo que respecta a las disposiciones sancionatorias debe hacerse la distinción entre reglas sustanciales y reglas procesales. En las primeras se aplica, como norma general, el principio de la ley vigente en el momento de realización de la conducta, como lo ordena el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política según el cual: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa…” Esta regla ya había sido consagrada en el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, haciendo la distinción entre los aspectos procesales y los sustanciales. Así: “Artículo 43: La ley preexistente prefiere a la ley expost-facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que Página 11 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta

regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los Tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40”. Tesis también amparada en el contenido del artículo 4 de la Ley 1952 de 2019 que consagra: “ARTÍCULO 4. Legalidad. Los destinatarios de este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. La preexistencia también se predica de las normas complementarias La labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad”. Anotadas las premisas que anteceden, debe insistirse entonces en que los hechos que se investigan -13 de septiembre de 2019tuvieron ocurrencia en vigencia de la Ley 734 de 2002, debiendo por tanto rituarse la tipificación de la falta en lo previsto en dicha norma y no en los términos que hizo el a quo, al encuadrar la tipicidad de la falta en los artículos 47 y 65 de la Ley 1952 de 2019, cuando dicha normatividad era inexistente para la época de la comisión de los hechos; esto en aplicación de los presupuestos anteriormente descritos. Claramente, el procedimiento sí se tramitaría en aplicación de la ley 1952 de 2019. Es decir, se adecuaría la falta en los términos sustanciales de la ley 734 de 2002 y se decide el asunto en virtud de lo establecido en el procedimiento previsto en la ley 1952 de 2019, Página 12 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia puesto que, los cargos fueron notificados después del 29 de marzo de 2022, en armonía con el contenido del artículo 263 del CGD que dice: “ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuaran su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley.” (Negrillas propias). De esta manera, sin que haya lugar a consideraciones adicionales la Comisión dispondrá DECLARAR LA NULIDAD de manera OFICIOSA, a partir de la formulación de pliego de cargos desarrollado en auto del 13 de julio de 2022, inclusive, conservando las pruebas legalmente aportadas al disciplinario. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado, de manera oficiosa, a partir de la formulación de pliego de cargos desarrollado el 13 de julio de 2022, inclusive, conservando las pruebas legalmente aportadas al disciplinario, al configurarse la causal prevista en el artículo 202 de la Ley 1952 de 2019 y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar,

utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador Página 13 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidenta ALFONSO CAJIAO CABRERA Vicepresidente Página 14 | 16

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REF. Funcionario en Apelación de Sentencia

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Magistrado Página 15 | 16

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DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Página 16 | 16