CNDJ - 208.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-MORA JUSTIFICADA-F1100108020002022006

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de 2023

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.°. 110010802000 2022 00654 00

Aprobado, según Acta de Instrucción Dual n.° 005, sesión 011 de la misma fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, estudia en el presente asunto si es procedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, la terminación del proceso disciplinario.

2. QUEJA DISCIPLINARIA La presente actuación disciplinaria tiene origen en el escrito de queja2 presentado por el señor Francisco Javier Montoya Arcila en contra del doctor Gabriel Fernando Roldán Restrepo, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por la posible mora para resolver en 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial». 2 Archivo denominado «002Queja» ubicado en la carpeta «01 QUEJA» del expediente digital. grado jurisdiccional de consulta el incidente de desacato promovido en el proceso con radicación n.° 05001 31 09 030 2022 00021 00.

A modo de contexto, el quejoso señaló que interpuso una acción de

tutela en contra de la entidad promotora de salud Nueva EPS, cuyo reparto correspondió al Juzgado 30 Penal del Circuito de Medellín. Surtido el trámite inicial, mediante fallo del 28 de febrero de 2022 el citado despacho ordenó tutelar los derechos cuyo amparo solicitó el accionante, pero no fue posible lograr el cumplimiento de las órdenes emitidas por el juez, motivo por el cual presentó un incidente de desacato que concluyó con la imposición de la sanción de multa al presidente de la Nueva EPS. A continuación, conforme a lo manifestado en la queja, el expediente se remitió a través de medios electrónicos al Tribunal Superior de Medellín con el fin de surtir el grado de consulta, respecto de la sanción proferida. Conforme precisó el quejoso, surtida la notificación del trámite de segunda instancia a la parte incidentada, hecho que tuvo lugar el 2 de mayo de 2022, trascurrían «18 días hábiles y 26 corrientes, y no obtengo respuesta, ni comunicación certera ni resolución del caso, lo que hasta donde tengo entendido, un magistrado en la sala tiene 3 DÍAS HÁBILES para fallar este tipo de casos». [Sic]

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante acta individual de reparto del 19 de agosto de 20223 correspondió el conocimiento del presente asunto al magistrado de la

Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 3 Archivo denominado «02 acta de reparto 20220065400», ibidem Pági na 2 | 14 En atención a las previsiones del artículo 211 de la Ley 1952 de 2019,

mediante auto del 24 de abril de 20234, se ordenó abrir investigación disciplinaria, con el fin de verificar la realidad de los hechos contenidos en el escrito de queja. Igualmente, con el objeto de establecer si se ajustaban a alguna descripción típica, se ordenaron sendas pruebas, con los siguientes resultados: i) La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín remitió copia completa del expediente con radicación n.º 050013109030 2022 00021 e informó sobre los permisos, incapacidades y licencias que les fueron concedidas al doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo, magistrado del tribunal Superior de Medellín5. ii) La Unidad de Análisis y Desarrollo Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura remitió copia de los reportes estadísticos del doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo, magistrado del Tribunal Superior de Medellín6. iii) La Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial reportó que el doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo no registraba antecedentes disciplinarios7. Mediante constancia secretarial del 24 de mayo de 20238 se dio por cumplido lo dispuesto en la decisión del 24 de abril de la misma anualidad y pasó el expediente al despacho para lo de su competencia.

4. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 4.1. Competencia 4 Archivo denominado «06 FU 2022 00654 APERTURA», ibidem. 5 Archivos denominados «12 RespuestaOficioSJDLH13996», «14PermisosGabrielFernandoRolanRestrepo», ibidem 6 Archivo denominado «24 OficioEstadisticas», ibidem 7 Archivo denominado «29 AntecedentesCNDJ71596360», ibidem

8 Archivo denominado «31 PasoCumplido20220065400», ibidem. Pági na 3 | 14 La Comisión es competente para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, como es el caso que ocupa la atención de la Comisión, a la luz del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 19969, en concordancia con los artículos 239 y 240 del Código General Disciplinario. Asimismo, la competencia para proferir la presente decisión es de Sala dual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.º y 8.° del Acuerdo 085 de 9 de agosto de 2022, como quiera que se trata de un auto de terminación en procesos de funcionarios de primera instancia, tal y como se viene aplicando a partir de lo decidido en la Sala ordinaria n.º 066 del 31 de agosto de 2022. 4.2. Problema jurídico En el marco de la competencia descrita, corresponde a la Sala dual de la Comisión, conforme a las pruebas recaudadas, evaluar si es procedente proseguir a la siguiente etapa procesal o, por el contrario, si el asunto objeto de estudio se ajusta a alguno de los supuestos contenidos en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019. Para tal efecto, procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a formular y resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente decretar la terminación de la actuación a favor del doctor Gabriel Fernando Roldán Restrepo en calidad de magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellin por 9 ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO

SUPERIOR DE LA JUDICATURA Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura: […]

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.

Pági na 4 | 14 la presunta mora para resolver el incidente de desacato con radicación 2022 00021? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: se configuran los supuestos descritos en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 para disponer la terminación de la investigación disciplinaria adelantada en contra del magistrado Gabriel Fernando Roldán Restrepo, toda vez que la mora objeto de investigación se encuentra justificada. Para arribar a esa conclusión es necesario hacer referencia a los siguientes temas: (4.2.1.) «la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria», en cuanto circunstancia para ordenar la terminación y archivo de la actuación disciplinaria y (4.2.2.) resolución del caso concreto. 4.2.1. «[L]a conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria», en cuanto circunstancia para ordenar la terminación y archivo de la actuación disciplinaria. El artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 dispone que, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, procederá la terminación y archivo del proceso disciplinario.

La causal descrita está íntimamente relacionada con la categoría dogmática de la tipicidad, porque para su configuración el juzgador deberá delimitar, conforme a los supuestos fácticos debatidos, si las conductas existieron —imputación fáctica— y que efectivamente no pueden subsumirse como falta —imputación jurídica—. En tal modo, la tipicidad es un elemento del ilícito disciplinario, que está sustentado en el principio de legalidad. Esta categoría implica que nadie sea juzgado sino por una infracción o falta descrita previamente por la ley. Pági na 5 | 14 Así las cosas, la causal de terminación de la actuación disciplinaria tiene lugar cuando esté plenamente demostrada la improcedencia de una posible imputación fáctica o jurídica frente a los hechos bajo estudio. Sobre el particular, esta colegiatura ha señalado que «la tipicidad es un elemento del ilícito disciplinario, que está sustentado en el principio de legalidad. Esta categoría implica que nadie sea juzgado sino por una infracción o falta descrita previamente por la ley»10. En ese sentido, para su estructuración, el juez disciplinario deberá identificar la conducta atribuida al disciplinable —imputación fáctica— para luego establecer desde el ámbito jurídico, si la misma se enmarca en alguna de las faltas disciplinarias previstas en el Código General Disciplinario —imputación jurídica—. En tal forma, la causal relevante para resolver el caso concreto, esto es, «que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinara», ocurre cuando se demuestra plenamente la improcedencia de realizar

un juicio de adecuación típica de la conducta o un proceso de subsunción en alguna de las conductas descritas en la ley como falta disciplinaria, frente a los hechos sometidos a consideración y estudio del juez. 4.2.2. Resolución del caso concreto En el presente asunto el señor Francisco Javier Montoya Arcila señaló que se presentó retardo por parte del doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo, magistrado del Tribunal Superior de Medellín, para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la decisión sancionatoria proferida el 29 de abril de 2022 por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Medellín, 10 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Autos F-3665 del 30 de marzo de 2022, Rad. n.° 110010102000 2020 00137 00, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo y F-3714 del 6 de abril de 2022, Rad. 110010102000 2020 00077 00, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo Pági na 6 | 14 en el marco de un incidente de desacato promovido por este, en contra de la Nueva EPS. En el desarrollo de la investigación que ahora se evalúa, se ordenó incorporar pruebas documentales que permitieran esclarecer la conducta atribuida al disciplinable. Entre las más importantes, se destaca las copias de la acción de tutela identificada con la radicación n.º 050013109030 2022 00021, las actas de posesión del magistrado a cargo del mencionado asunto y sus reportes estadísticos. Para mayor claridad, a continuación, se relacionan las actuaciones surtidas en la

referida acción: n.° Actuación Fecha 1 Auto que impone sanción 29 de abril de 2022 2 Notificación de la anterior decisión 29 de abril de 2021 3 Auto que resuelve el grado de consulta 25 de mayo de 2022 4 Notificación de la anterior decisión 1.° de junio de 2022 En atención al recuento de las actuaciones que antecede, se observa que efectivamente al doctor Roldan Restrepo correspondió conocer el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta en primera instancia al presidente de la Nueva EPS, lo anterior, pese a la ausencia del acta de reparto que no fue remitida con el expediente incorporado al plenario. Igualmente se acreditó que la presunta conducta omisiva está comprendida entre el 29 de abril de 2022, fecha en la que el Juzgado 30 Penal de Medellín profirió auto sancionatorio y remitió la actuación para resolver la consulta11, y el 25 de mayo de 2022 cuando el disciplinable profirió el auto que la resolvió. 11 Archivo denominado «27 ConsultaProceso05001310903020220002100», ibidem. Pági na 7 | 14 Asimismo, en el caso sub examine, es importante señalar que artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 precisa el término para resolver el incidente de desacato, en los siguientes términos: ARTICULO 52. DESACATO. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> <Ver Notas del Editor> La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto

ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo. [Negrilla y subraya para destacar] En consecuencia, corresponde abordar el análisis de la prueba incorporada, con el fin de establecer si la demora atribuida al magistrado Gabriel Fernando Roldan Restrepo está justificada, pues ninguna duda existe en relación con la existencia de la mora atribuida. La anterior afirmación encuentra sustento en las copias remitidas por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Medellín, piezas procesales conforme a las cuales el expediente de tutela fue remitido el 29 de abril de 2022 al Tribunal Superior de Medellín y apenas el 25 de mayo siguiente se puso fin al trámite de consulta. Así, es claro que transcurrieron diecinueve (19) días hábiles entre el momento de la remisión por parte del juzgado y la decisión interlocutoria del funcionario a cargo de resolver la consulta, término que no parece del todo desproporcionado, pero superó los tres (3) días definidos por el legislador para resolver el asunto. Ahora bien, para que la omisión atribuida por el quejoso se ajuste a la prohibición descrita en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996, es preciso constatare que la conducta carezca de justificación.

Pági na 8 | 14 Al respecto, el artículo mencionado establece que a los funcionarios les está prohibido: «[R]etardar o negar injustificadamente el despacho de los asuntos o la prestación del servicio a que estén obligados». Frente al concepto de mora judicial, la Corte Constitucional en sentencia T-186 de 2017 ha dicho lo siguiente: […] un fenómeno multicausal, muchas veces estructural, que impide el disfrute efectivo del derecho de acceso a la administración de justicia, y que se presenta como resultado de acumulaciones procesales estructurales que superan la capacidad humana de los funcionarios a cuyo cargo se encuentra la solución de los procesos […]12. En esa misma oportunidad, precisó la alta corporación que la «mora judicial injustificada» se configura cuando: […] (i) se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial; (ii) no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo; y (iii) la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial […]13. También, el juez constitucional ha delimitado que incluso la inobservancia del término señalado en la ley por parte del funcionario está justificada cuando «[…] es producto de la complejidad del asunto y dentro del proceso se demuestra la diligencia razonable del operador judicial»14. Conforme a los citados parámetros desarrollados por la Corte Constitucional para delimitar la configuración de una mora judicial, en el

caso sub judice no se observa que aquella fuera injustificada, a partir 12Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-186 del 28 de marzo de 2017, referencia: expedientes acumulados T-5896866 y T-5915213, M.P. María Victoria Calle Correa. 13Ibidem. 14Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia T-441-15 del 15 de julio de 2015, referencia: expedientes acumulados T-4826860 y T-4827204, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Pági na 9 | 14 del cálculo del criterio objetivo denominado Índice de Producción de Egresos (IPE) por año o período —según corresponda—, recientemente15 fijado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial bajo la siguiente fórmula: Egresos Efectivos / Días Trabajados por año16 = Índice de Producción de Egresos por año17. Para calcular el IPE se realizará un análisis de la información contenida en las estadísticas de producción de la funcionaria a cargo, durante el tiempo de retraso, indicando los días trabajados a partir del descuento de la vacancia judicial, las situaciones administrativas distintas al servicio activo y días no hábiles son los siguientes. Aunado a ello, obra reporte sobre los egresos efectivos del doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo, datos condensados en el siguiente cuadro: Días Permisos y Egresos Año Periodo IPE hábiles licencias efectivos 2022 01/04/2022 a 30/06/2022 60 89 1.48 Así las cosas, en el caso sub examine se considera que la mora judicial estuvo justificada a partir de los parámetros desarrollados por la Corte

Constitucional y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En consecuencia, esta colegiatura considera que en el presente asunto no se transgredió la prohibición establecida en el artículo 154.3 de la Ley 270 de 1996, pues en los periodos mensuales de inactivad la 15Comisión Nacional de Disciplina judicial. Autos del 1. ° de junio de 2022, radicado n.° 110010102000 2020 00083 00 y 15 de junio de 2022, radicación n.°110010102000 2020 00079 00; tesis recientemente reiterada en la sentencia con radicación n.° 520011102000 2015 00559 01 del 25 de enero de 2023, aprobada en la sala 04. 16Días trabajados se entiende días hábiles, descontándose la vacancia judicial, y las situaciones administrativas debidamente acreditadas. 17Comisión Nacional de Disciplina Judicial, auto del 1. ° de junio de 2022, radicado n.° 110010102000 2020 00083 00, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Página 10 | 14 disciplinada obtuvo un Índice de Producción de Egresos (IPE) de al menos 1.0. Por otro lado, conforme a los precedentes fijados por esta corporación la mora para adoptar una decisión ― así sea dentro del marco de una acción de tutela― no en todos los eventos configura una conducta sustancialmente ilícita. Así, por ejemplo, esta corporación, en una decisión de contornos similares señaló lo siguiente18: Luego, desde el punto de vista objetivo el doctor ADONAY FERRARI PADILLA, como Magistrado del Tribunal Administrativo del

Magdalena e instructor de la acción de tutela promovida por señora Lucy Ester Guzmán Avilés, contra el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta y radicada al número 47001233300020170025900, al admitir el trámite constitucional el 27 de julio de 201719 y fallarlo diecinueve (19) días después, esto es el 24 de agosto de 2017,20 claramente incumplió con el termino de diez (10) días previsto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1996 y artículo 86 de la Carta y por ende, omitió los deberes establecidos en el artículo 150 numeral 15 de la Ley 270 de 1996. Cuyo texto es el siguiente: “Ley 270 de 1996. ARTÍCULO 153. DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

15. Resolver los asuntos sometidos a su consideración dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional.” Conclusión evidente aun en esta estancia procesal, cuando no se ha siquiera iniciado la investigación disciplinaria y se encuentra la actuación en su etapa preliminar y de conformidad con el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 a consecuencia de la identificación del posible autor de la falta, sería del caso proceder de conformidad. Sin embargo, la Comisión prevé que frente al caso específico no hubo una infracción sustancial del deber señalado en la medida que el funcionario, en su juicio de valor buscó de manera racional la protección de un tercero y por ello dispuso la vinculación de la

entidad CENTRO DE SALUD”SAMUEL VILLANUEVA VALEST” del Municipio del Banco (Magdalena), mediante proveído del 9 de agosto 18 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 3 de diciembre de 2021. M. P. Alfonso Cajiao Cabrera. Radicado n.° 110010102000 201800572 00. 19 Folio 2 expediente radicado 1100101020002018057200. 20 Folio 3-22 expediente radicado 1100101020002018057200. Página 11 | 14 de 2017 21, determinación que quizá ha podido ejecutar de otra manera, menos atentatoria del término judicial, pero que en todo caso, cumplió con la finalidad de velar por los derechos y garantías constitucionales fundamentales de las partes e intervinientes, dada la condición de Juez de tutela que ejercía para el momento y algo que destaca esta Corporación fue su interés en la materialización de los mismos con la medida de retrotraer la actuación impartida. [Negrillas originales. Subrayado fuera de texto]. Así las cosas, dado que la corporación ha fijado un precedente en relación con asuntos de similar naturaleza al que ahora nos ocupa, definiendo la improcedencia de continuar con la investigación cuando el término se ha sobrepasado por pocos días, lo procedente es seguir la línea fijada y decretar la terminación del procedimiento disciplinario, pues, si bien se verificó que, «el hecho atribuido» no solo se encontró justificación por las razones anotadas, además, carece la conducta de la sustancialidad necesaria para configurar la falta. De allí entonces que sea procedente

en este caso decretar la terminación del procedimiento porque la conducta «no está prevista como falta disciplinaria». Por consiguiente, se dispondrá la terminación y consecuente orden de archivo de las diligencias, bajo el amparo de las previsiones contenidas en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, normas que en su orden señalan lo siguiente: […] En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. [Negrillas de la Sala]. 21 Folio 1 expediente radicado 1100101020002018057200/Cuaderno Anexo. Página 12 | 14 […] El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ORDENAR la terminación de la apertura de investigación seguida en contra del doctor Gabriel Fernando Roldan Restrepo, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente decisión. En consecuencia, se ordena por secretaría el ARCHIVO de

las diligencias.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición, de conformidad con lo señalado en el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 65 de la Ley 2094 de 2021.

TERCERO: Efectuar las comunicaciones y notificaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos y direcciones registradas en la actuación, incluyendo en el acto copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial.

CUARTO: Por la Secretaría de la corporación judicial se efectuarán las anotaciones, registros, comunicaciones, notificaciones y envíos de rigor.

Página 13 | 14 Comuníquese, notifíquese y cúmplase

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Página 14 | 14