CNDJ - 214.Decreta AUTONOMÍA FUNCIONAL F11001010200020200080600

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

DISCIPLINABLE: OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ,

MAGISTRADO DE LA SALA PENAL DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE MEDELLÍN QUEJOSO: LUIS ALEJANDRO ARIAS ENSUNCHO RADICACIÓN: 11001-01-02-000-2020-00806-00

DECISIÓN: TERMINACIÓN Y ARCHIVO

Bogotá D.C., 29 de Mayo de 2024. Aprobado según Acta No.16 de Sala Dual de Instrucción No.7 (De Desempate)

1. ASUNTO La Sala Dual de Decisión de Instrucción de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, el artículo 240 de la Ley 1952 de 2019, modificada por el artículo 62 de la Ley 2094 de 2021 y el Acuerdo No. 085 del 22 de agosto de 2022 proferido por la Corporación, se pronuncia sobre la investigación disciplinaria iniciada por auto del 23 de agosto de 20221, en contra del doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, en su condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Medellín.

2. QUEJA Y HECHOS DISCIPLINARIAMENTE RELEVANTES El inicio de las presentes diligencias, tuvo origen en la copia allegada a la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del escrito dirigido el 19 de agosto de 20202 por el ciudadano

LUIS ALEJANDRO ARIAS ENSUNCHO, al doctor OSCAR BUSTAMANTE 1 Expediente virtual, 07 AperturaInvestigacion 2 Expediente virtual, 01 Réplica a rechazo de plano de tutela. Luis A. Arias E. vs. Mg. Oscar Bustamante H. - Tribunal de Medellín HERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual formuló «Apelación a auto que rechaza de plano tutela». En su escrito, el señor ARIAS ENSUNCHO le expuso al Magistrado las razones de su inconformidad con la decisión que tomó (sin indicar número de radicación, ni fecha de la decisión) al resolver la acción de tutela que impetró en contra del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Medellín. Luego, en su memorial, el ciudadano, citó las normas presuntamente omitidas por el Magistrado al emitir su fallo, entre ellas, el inciso 2º del artículo 2º del Decreto 806 de 2020, precisando que con su decisión le negó el acceso a la administración de justicia consagrado en los artículos 228 a 230 de la Constitución Política, afectando las prerrogativas constitucionales invocadas en la acción constitucional. Finalmente el libelista, le indicó al Magistrado, que presentó la acción constitucional a través del portal web implementado por la Rama Judicial, cumpliendo así los requisitos expuestos en el Decreto 806 de 2020 y solicitó al Magistrado BUSTAMANTE HERNANDEZ «reconsiderar su postura», frente al rechazo de plano de su acción constitucional y, «remitir la decisión

a la Corte Suprema de Justicia en Impugnación de su decisión y no a la Corte Constitucional, como lo menciona en su arbitrio auto de rechazo». 3.TRÁMITE PROCESAL Estas diligencias fueron asignadas por reparto el día 24 de agosto de 20203, al despacho del doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO, Magistrado de la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, sin actuaciones. 3 Expediente virtual, 02 acta de reparto 20200080600. Página 2 | 14 Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA2111710 del 8 de enero de 2021, el asunto fue reasignado el 5 de febrero de 20214, al Despacho a cargo de la doctora DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ Magistrada de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, quien hoy funge como ponente y, que, mediante auto de 23 de agosto de 2022, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, con la finalidad de obtener los medios de prueba necesarios para determinar si la conducta del funcionario era constitutiva de falta disciplinaria. En este estanco procesal se decretaron e incorporaron al expediente las siguientes documentales:

1. Acto administrativos de nombramiento y acta de posesión del Magistrado investigado5. ii. Certificación DESAJMECER22-1032 de 3 de octubre de 2022 respecto de los salarios devengados6. iii. Correo electrónico de 3 de octubre de 20227, remitido por la

Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual reenvió el hipervínculo contentivo de la acción de tutela de radicado No. 05001220400020200047800, remitida por el Despacho a cargo del Magistrado Sustanciador. iv. Copia digital del expediente de tutela8.

1. Antecedentes disciplinarios del funcionario investigado9. 4 Expediente virtual, 06 11001010200020200080600 carat y consta velez 5 Expediente virtual, 14 Calidad 6 Expediente virtual, 23 Salarios 7 Expediente virtual, 19 CorreoTribunalRemiteCopiaExpediente202000478 8 Expediente virtual, 20 CopiaExpediente202000478 9 Expediente virtual, 26 CertificadoAntecedentesFuncionario y 27 CertificadoAntecedentesProcuraduria Página 3 | 14

Mediante escrito radicado el 11 de octubre de 202210, el doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ se pronunció respecto de la apertura de investigación disciplinaria en su contra. Al respecto, señaló que la tutela ingresó de manera digital a su despacho el 12 de agosto de 2020 y se inició el estudio de admisión, y allí se evidenció que, en el escrito no estaba plasmada la firma del accionante, ni algo que hiciera saber que él era la persona que instauraba la acción constitucional, escudándose el actor en que se encontraba imposibilitado dadas las restricciones por la cuarentena decretada por el Gobierno Nacional por la pandemia de Covid-19. Aseguró que, sin embargo, lo que normalmente hacían los accionantes en esos casos era agotar el conducto regular, es decir, que tal solicitud fuese

avalada por la oficina jurídica del establecimiento carcelario, como lo habían realizado en múltiples oportunidades anteriores sin ningún inconveniente aún con la eventualidad de la pandemia, por lo que en este caso, era claro que el accionante carecía de legitimación por activa, de ahí que procedió el despacho a rechazar de plano la acción de tutela con auto del 14 de agosto de 2020. Afirmó que, seguidamente el 19 de agosto de la misma anualidad ingresó al despacho un escrito denominado «Apelación a auto que rechaza de plano tutela» -misma fecha de la queja disciplinaria presentada-, en el que el accionante solicitó la admisión del trámite de tutela, con el argumento de dar aplicación al inciso 2º del artículo 2º del Decreto 806 de 2020. Sostuvo el Magistrado que, dio respuesta en auto del 20 de agosto de 2020 y se le indicó al actor que, para acceder a reconsiderar su solicitud era indispensable contar con un escrito donde manifestara bajo juramento la intención personal para instaurar la acción de tutela en mención, otorgándosele un término no mayor a tres días (3) hábiles, para que diera fe de su voluntad y que era la persona que estaba en el nombre de la firma. 10 Expediente virtual, 25 MemorialRespuestaInvestigacionDrBustamante Página 4 | 14 En este punto, citó lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T531 de 2002, en el sentido que, «[l]a legitimación e interés para interponer el amparo de tutela se convierte entonces en requisito para la procedencia del mecanismo de protección de derechos fundamentales, lo que indica que

debe soportarse debidamente la legitimación en la causa en aquellos casos en los que no se interponga la tutela en nombre propio». Expuso el doctor BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, que ahondando en garantías y en la voluntad de no violentar ningún derecho fundamental y al no recibir ningún escrito en el que el accionante realizara dicha aclaración, antes de agotarse el término otorgado, su asistente, doctora TATIANA ARROYAVE BAENA, se comunicó con el establecimiento carcelario para que, a través de ellos se confirmara la autenticidad respecto de la persona accionante y el juramento legal, quienes, respondieron de manera telefónica que se comunicarían con el accionante y darían respuesta; seguidamente se volvió a comunicar con la oficina jurídica, y esta vez, manifestaron que efectivamente el accionante era la persona que presentaba la acción de tutela. Precisó que, al identificar plenamente al accionante, el despacho procedió a avocar la acción de tutela el día 24 de agosto de 2020 y el 7 de septiembre de 2020 se profirió falló de primera instancia, en el que se resolvió declararla improcedente por hecho superado, ya que el despacho accionado había dado respuesta clara y de fondo a las solicitudes realizadas por el accionante, al informarle que mediante autos interlocutorios Nros. 14711472 del 11 de junio de 2020, se le reconocieron 26.25 días de redención de la pena y también se le otorgó la prisión domiciliaria. Mencionó que, la informalidad del trámite de tutela no implicaba que los requisitos esenciales como la plena identificación del accionante se

obviaran y no se verificaran. Página 5 | 14 Por último, señaló que su despacho desplegó todas las actuaciones legales debidamente autorizadas y en aras de garantizar el debido proceso, ya que en ese momento estaba en pleno el pico de la pandemia Covid-19, para así no vulnerar derecho fundamental alguno. Resaltó que el sujeto procesal no estaba reconocido en el trámite, razón por la cual rechazó inicialmente la acción de tutela; sin embargo, se le dio oportunidad al actor para sanear ese aspecto, no obstante lo cual, al final, se pudo establecer el requisito de autenticación de que fuese el mismo accionante quien presentó la tutela y por tal razón, se procedió a darle el impulso correspondiente. Cumplido lo dispuesto en el auto de apertura de investigación por parte de la Secretaría Judicial de la Corporación, regresó el expediente al despacho para continuar lo que en derecho correspondiera.

4. CONSIDERACIONES Competencia Esta Sala Dual de Instrucción de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para conocer de los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los Magistrados de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país; dejando por sentado que la competencia deviene de conformidad con lo establecido en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, lo señalado en los preceptos 2º (inciso 6º) y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificado por los artículos 1º y 62 de la Ley 2094 de 2021, respectivamente y, los cánones 1º y 6º del Acuerdo No 85 del 9 de agosto de 2020 expedido por esta Corporación.

En el citado marco jurídico, corresponde a la Sala, conforme a las pruebas recaudadas en la investigación disciplinaria, evaluar si es procedente continuar con el trámite disciplinario o, por el contrario, si las manifestaciones se ajustan a alguno de los supuestos contenidos en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019. Página 6 | 14 Análisis del caso Se investiga la presunta comisión de falta disciplinaria en la que pudo incurrir el doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, al proferir el auto del 14 de agosto de 2020, mediante el cual, rechazó de plano la acción de tutela de radicado No. 05001-22-04-000-2020-00478-00. De lo aquí expuesto se tiene que, la inconformidad del quejoso radicó en que no compartió la decisión tomada por el Magistrado; en su sentir, se le negó el acceso a la administración de justicia y se le afectaron las prerrogativas constitucionales invocadas en la acción constitucional. En efecto, en virtud de la relación especial de sujeción que une a los funcionarios judiciales con el Estado, se les ha confiado la tarea especial de administrar justicia, para lo cual aplican e interpretan la Ley y valoran, bajo las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas dentro de la actuación para dirimir las controversias en función de impartir justicia. Por consiguiente, la jurisdicción disciplinaria, en principio, no puede realizar un reproche disciplinario a un funcionario judicial por la aplicación e interpretación de la Ley o el análisis probatorio efectuado dentro de la

actuación a su cargo, por cuanto esas decisiones son adoptadas en el marco, como se dijo, de los principios de autonomía e independencia judicial al tenor del artículo 5º de la Ley 270 de 1996, de modo que dicho reproche es factible únicamente cuando resulta ostensible el yerro incurrido o cuando se actuó de forma arbitraria o contraria el ordenamiento jurídico. Así mismo, esta Sala Dual advierte que, la jurisdicción disciplinaria no es una tercera instancia de las causas, para reabrir debates ya zanjados ante los jueces de conocimiento de cada asunto, en tanto, no le corresponde confirmar o revocar la decisión de los funcionarios investigados. Página 7 | 14 Procede entonces la Sala en este contexto, a revisar con limitaciones la providencia del 14 de agosto de 2020, proferida por el doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, que rechazó de plano la acción de tutela de radicado No. 05001-22-04-000-2020-00478-00. Encuentra la Sala Dual, que en su decisión el Magistrado una vez revisada la documentación obrante en el expediente de tutela, dispuso que no era posible su admisión, dada la falta de legitimidad en la causa por activa, de ahí que procediera el rechazo de plano de la acción. Explicó el funcionario que, quien se encontrara afectado en sus derechos fundamentales podía acudir al mecanismo excepcional de tutela directamente, por quien había sufrido la vulneración de sus derechos, o por un tercero quien a nombre de otro interponía el amparo para salvaguardar un derecho presuntamente vulnerado -agente oficioso-.

También señaló que, era admisible que el afectado no pudiera estar en condiciones para ejercer la acción directamente por diversas razones, tales como imposibilidad física o psíquica, por situaciones derivadas de aislamiento geográfico o en circunstancias de especial marginación o indefensión. No obstante, argumentó que, el juzgador debía analizar las diligencias obrantes en el plenario, para determinar la veracidad de tal imposibilidad, más aún, si se advertía que el titular del derecho se encontraba gozando de todas sus capacidades físicas, psíquicas e intelectuales para auto determinarse y, en tal virtud, hallarse en condiciones de interponer la acción por su propia cuenta y con las condiciones dispuestas para ello. Citó que, en casos como el que quedó consignado en la sentencia T-299 de 2001, donde un abogado actuaba como agente oficioso sin sustentar claramente el impedimento del directamente afectado para interponer la tutela, la Corte había negado la protección de los derechos invocados. Página 8 | 14 Concluyó que, por regla general, el único autorizado para interponer la acción de tutela era el titular del derecho fundamental presuntamente vulnerado o amenazado, puesto que, permitir que cualquier otra persona presentara el amparo sin importar su interés o legitimidad frente al desenvolvimiento del derecho fundamental de otro, conllevaría al desconocimiento de la personalidad jurídica, la autonomía de la voluntad, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad y las libertades de éste. Es por lo anterior, que no advierte esta Sala Dual, que el Magistrado hubiera actuado arbitraria o caprichosamente al resolver el rechazo de plano de la

acción constitucional, o que hubiesen decidido violando el ordenamiento jurídico; por el contrario, de conformidad al análisis y a la sana crítica de lo obrante, decidió lo que en derecho correspondía. Nótese que, tanto del material probatorio obrante en el expediente de tutela, como de las explicaciones rendidas por el Magistrado OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, se encuentra que efectivamente se formuló acción de tutela en contra del Juez Segundo de Ejecución de Penas de Medellín, en la que el supuesto accionante -LUIS ALEJANDRO ARIAS ENSUNCHOindicó estar recluido en un centro penitenciario, no obstante lo cual manifestó recibir notificaciones a través del correo electrónico dialflogra@gmail.com, así: Página 9 | 14 Entre los documentos que aportó junto con el escrito de tutela, igualmente se observa un correo electrónico que el actor denominó «Anexo 4», en donde, desde la misma cuenta, esto es el correo dialflogra@gmail.com, se remite una comunicación, pero no por parte del interno -hoy quejososino de otra persona, como se muestra: Así mismo, en el «Anexo 5», el correo electrónico remitido desde la citada dirección electrónica, al Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, se observa que fue suscrito por el señor DIEGO FLÓREZ GRANADA, así: Pági na 10 | 14 Por último, en el «Anexo 9» se observa otra comunicación, en la cual se solicita certificar la fecha de remisión del expediente penal, pero se advierte

que la realiza otra persona, a solicitud del interno LUIS ALEJANDRO ARIAS ENSUNCHO: Es así, que, según se aprecia de las pruebas obrantes en la presente actuación, el Juez de tutela, una vez efectuó la revisión tanto del escritodonde no estaba plasmada la firma del accionante, como de los anexos allegados -suscritos por otra persona desde la misma dirección electrónica que informó el actor-, advirtió que no había elementos que le permitieran asegurar que el señor ARIAS ENSUNCHO era efectivamente la persona que instauraba la acción de tutela en pro de buscar la protección de sus derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados, por lo que procedió a su rechazo de plano. Así las cosas, la decisión del 14 de agosto de 2020, acusada por el quejoso, se encuentra amparada, como se mencionó, por los principios de autonomía e independencia judicial, por cuanto el funcionario judicial se limitó a aplicar las directrices jurisprudenciales sobre la procedencia del asunto puesto a su consideración, sin que por ese actuar esté inmerso en una responsabilidad disciplinaria. Pági na 11 | 14 Con todo, cabe destacar que en actuaciones surtidas entre el 20 y 23 de agosto de 2020, es decir, tan solo 3 días hábiles después de proferida la decisión de rechazo, el Magistrado BUSTAMANTE HERNÁNDEZ desplegó las gestiones correspondientes para confirmar la autenticidad respecto de la persona accionante, esto es, tanto requerirlo a través de auto para que aclarara la situación, como comunicarse con el centro carcelario para

certificar lo afirmado en el escrito de tutela, actuaciones que cumplieron su propósito, pues pudo corroborar que en efecto el accionante resultaba ser el señor ARIAS ENSUNCHO, lo que llevó a que, finalmente, por auto de 24 de agosto de 2020, admitiera la acción constitucional y diez (10) días después, es decir, dentro del término dispuesto para ello, mediante fallo del 7 de septiembre siguiente declarara improcedente el amparo invocado por hecho superado. Por ello, no se aprecia que, con ocasión del proveído del 14 de agosto de 2020, se hubieran generado consecuencias al interior de la acción constitucional, de manera tal que con el comportamiento del investigado, tampoco se vio afectado el buen funcionamiento del Estado, particularmente el funcionamiento de la administración de justicia, pues el trámite constitucional, que finalmente se adelantó, no tuvo mayor dilación, traumatismo o complicación, lo que en últimas se traduce, igualmente, en una ausencia de ilicitud sustancial11. En consecuencia, es claro para esta Sala Dual, que se reúnen los requisitos para disponer la terminación del procedimiento y ordenar el consecuente archivo de las diligencias en favor del Magistrado investigado, según lo disponen los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, que señalan: 11 La Corte Constitucional se encargó de explicar la ilicitud sustancial en sentencia C - 452 de 2016, en la cual concluyó, que «solo podrá adscribirse responsabilidad disciplinaria al servidor público cuando se demuestre, de manera fehaciente, que la

acción u omisión afectó el ejercicio de las funciones asignadas por la Constitución y la ley» . Así las cosas, para declarar la responsabilidad disciplinaria, el incumplimiento del deber o la incursión en la prohibición deben repercutir en la afectación al cumplimiento de los fines esenciales del Estado. En esta línea, en sentencia C-948 de 2002, manifestó lo siguiente: «en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública […] El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta». Pági na 12 | 14 “Artículo 90. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca

plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso”. […] “Artículo 250. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código”. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, reunida en Sala Dual de Decisión de Instrucción, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR la TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO y, en consecuencia, el ARCHIVO DEFINITIVO de la presente actuación disciplinaria adelantada en contra del doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, en su calidad de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial. Pági na 13 | 14

TERCERO: Por Secretaría de la corporación judicial se efectuarán las anotaciones, registros, comunicaciones, notificaciones y envíos de rigor.

El expediente virtual consta de setenta y cinco (75) archivos y siete (7) carpetas.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Presidente Magistrada

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada WILLIAM MORENO MORENO Secretario Judicial Pági na 14 | 14