CNDJ - 221.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN y ARCHIVO-Caducidad de la acción disciplinaria-

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de 2023

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.°. 110010802000 2021 00431 00

Aprobado, según Acta de Instrucción Dual n.° 005, sesión 010 de la misma fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, estudia en el presente asunto si es procedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, la terminación del proceso disciplinario.

2. EL INFORME La abogada Nohora Milena Mallarino Mejía puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación presuntos actos de corrupción cometidos por varios servidores adscritos a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá. El escrito originó una investigación en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, adelantada en contra de los funcionarios judiciales en relación con 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial». quienes recaía la competencia seccional, actuación que culminó con auto de terminación proferido el 28 de noviembre del 2019.

En el mencionado proveído la sala seccional ordenó remitir copias para

investigar disciplinariamente las manifestaciones de la quejosa en relación al doctor Oscar Toro Lucena, identificado en el escrito de queja como fiscal delegado ante el tribunal superior de distrito judicial2. Así, del escrito inicial es posible extraer que el cliente de la profesional del derecho, el señor Omar Rincón Castillo, le manifestó que el funcionario Toro Lucena se ofreció a mediar para terminar el proceso penal adelantado en su contra, que lo mantenía privado de la libertad, a cambio de recibir la suma de $3.000.000.000. Posteriormente, el señor Rincón Castillo, mientras permanecía detenido en la cárcel La Modelo de Bogotá D.C., fue contactado por personas que lo pusieron al corriente de la intención del fiscal Toro Lucena de presentar testigos falsos en el juicio que se adelantaba en su contra. De acuerdo con lo alegado por la denunciante, estos acontecimientos fueron reportados y dieron lugar a una investigación penal en contra del fiscal Toro Lucena, quien en ese momento se desempeñaba en la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, asunto radicado bajo el número 110016000102 2017 00603 00 al momento de presentarse la queja.

3. TRÁMITE PROCESAL 2 Archivo denominado «EXPEDIENTE 20192514» ubicado en la subcarpeta «1000320192814», del expediente digital.

Pági na 2 | 14 Mediante acta individual de reparto del 28 de septiembre de 20213 correspondió el conocimiento del presente asunto al despacho del suscrito magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En atención a las previsiones de los artículos 211 y 212 de la Ley 1952 de 2019, mediante auto del 28 de junio de 20224, se ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del doctor Oscar Toro Lucena, fiscal delegado ante el tribunal superior de distrito judicial, con el fin de verificar las presuntas irregularidades objeto del informe que dio origen a esta actuación. Igualmente, con el objeto de aclarar los hechos materia de indagación, se ordenaron sendas pruebas, con los siguientes resultados: i) Se incorporaron las constancias de tiempo de servicio, acta de nombramiento, acto de posesión y certificado de salarios devengados en los últimos 5 años por el doctor Toro Lucena, fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca5. ii) El Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá remitió copia completa de la actuación con radicado 151766000111 2014 001586. iii) La Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia remitió copia completa de la carpeta con radicación n.° 110016000102 2017 00602 00. Se trata de una investigación penal adelantada en contra del doctor Toro Lucena por los mismos hechos que originaron esta actuación disciplinaria, trámite que culminó con orden de archivo del 23 de septiembre de 20207. 3 Archivo denominado «01 11001080200020210034100ACTA», ibidem. 4 Archivo denominado «11 FU 2021 00431 APERTURA», ibidem. 5 Archivos denominados «20 RespuestaOficioSJDLH19110DatosOscarToroLucena», «21 NombramientoOscarToroLucena» y «22 SalariosOscarToroLucena», ibidem.

6 Archivos denominados «18 RespuestaOficioSJDLH19117» y subcarpeta «19 AnexoRespuestaOficioSJDLH19117» 7 Archivo denominado «45 OficioFiscaliaCorteSuprema» y subcarpeta «46 AnexoEXPEDIENTE 2017-0602 (FISCALIA)», ibidem. Pági na 3 | 14 El auto de apertura de investigación se notificó personalmente al investigado, a través de medios electrónicos, el 11 de julio de 20228. El representante del Ministerio Público se notificó personalmente el 8 de julio de 20229. Mediante auto del 19 de agosto de 202210, el despacho del magistrado MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO, a solicitud del disciplinable, fijó fecha para escucharlo en versión libre de apremio, diligencia surtida el 13 de septiembre de 2022. Mediante constancia secretarial del 28 de octubre de 202211 se dio por cumplido lo dispuesto en la providencia del 28 de junio de 2022, y pasó el expediente al despacho para lo de su competencia.

4. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Comisión es competente para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los fiscales delegados ante los tribunales, como es el caso que ocupa la atención de la Comisión, a la luz del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 8 Archivo denominado «23 TelegramaSJDLH19771», ibidem. 9 Archivo denominado «29 NotificacionMinisterioPublico», ibidem. 10 Archivo denominado «PasoDespachoFines20210043100», ibidem.

11 Archivo denominado «51 PasoDespacho 20210043100», ibidem. Pági na 4 | 14 199612, en concordancia con los artículos 239 y 240 del Código General Disciplinario. Asimismo, la competencia para proferir la presente decisión es de Sala dual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.º y 8.° del Acuerdo 085 de 9 de agosto de 2022, como quiera que se trata de un auto de terminación en procesos de funcionarios de primera instancia, tal y como se viene aplicando a partir de lo decidido en la Sala ordinaria n.º 066 del 31 de agosto de 2022. 4.2. Problema jurídico En el marco de la competencia descrita, corresponde a la Sala Dual de la Comisión, conforme a las pruebas recaudadas, evaluar si es procedente continuar con una investigación disciplinaria o, por el contrario, si el asunto objeto de estudio se ajusta a alguno de los supuestos contenidos en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019. Procede entonces la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a formular y resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente decretar la terminación del proceso disciplinario, por haber operado la caducidad de la acción disciplinaria en favor del doctor Oscar Toro Lucena, en calidad de fiscal delegado ante el Tribunal de Bogotá? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: se configura uno de los supuestos descritos en el artículo 90 de 12 ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura: […]

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.

Pági na 5 | 14 la Ley 1952 de 2019 para disponer la terminación de la investigación disciplinaria adelantada en contra del disciplinable porque la conducta objeto de investigación tuvo lugar cinco años antes de proferirse el auto de apertura de investigación disciplinaria, y no se interrumpió el término de caducidad con la emisión de esa providencia. Para arribar a las anteriores conclusiones es necesario hacer referencia a los siguientes temas: (4.2.1.) «la actuación no podía iniciarse o proseguirse», como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria y (4.2.2.) al caso concreto. 4.2.1. La actuación no podía iniciarse o proseguirse» como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria El artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 dispone que, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que la conducta investigada no está prevista en la ley como falta o cuando el hecho atribuido no existió, procederá el archivo y terminación del proceso disciplinario. En tal forma, el artículo 90 ejusdem dispone que, cuando esté demostrado que la actuación disciplinaria «no podía iniciarse o proseguirse», procederá el archivo y terminación del proceso

disciplinario. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la caducidad de la acción disciplinaria es una figura jurídica en virtud de la cual cesa la potestad sancionadora del Estado por el paso del tiempo que ha sido consagrado previamente en la ley13. Por ello, también resulta ser una garantía sustancial para quien es investigado, porque no puede ser 13 Por ejemplo, en la sentencia aprobada el 9 de marzo de 2022, en la radicación n.° 730011102000 2014 00532 03, MP: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Pági na 6 | 14 acusado o sancionado por hechos disciplinariamente relevantes de manera indefinida. La Ley 1952 de 2019 mantiene vigente el contenido en la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, en relación con la caducidad14, que en su literalidad establece que: La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar […] Como puede verse, se trata de tres formas diferentes de realización de la conducta, las cuales caducan de distinta manera. Para las conductas instantáneas, el plazo comienza a contabilizarse desde el día de su consumación, mientras que para las de carácter permanente o continuado —que no son lo mismo— se debe tener en cuenta la

realización del último acto. Finalmente, el término de prescripción se cuenta a partir del momento en que cesó el deber de actuar, tratándose de conductas de carácter omisivo. De esa manera, la autoridad disciplinaria no podrá iniciar o continuar — como es el caso— con la actuación disciplinaria cuando se venció el plazo de los cinco (5) años previsto en la ley para ejercer la acción disciplinaria, sea porque (i) cuando se conocieron los hechos censurados ya había fenecido el tiempo, o (ii) durante el transcurso del proceso no se profirió auto de investigación disciplinaria. 14 ARTICULO 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuaran su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. Pági na 7 | 14 En conclusión, la falta de acreditación de una posible imputación fáctica e imputación jurídica relacionada a la conducta objeto de investigación disciplinaria, y la existencia de una circunstancia objetiva que impide continuar con el ejercicio de la acción disciplinaria, permite que se identifique una de las causales previstas en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 para disponer la terminación y archivo del proceso disciplinario en curso. 4.2.2. Resolución del caso concreto El presente asunto se originó en la información remitida por la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al poner en conocimiento la presunta conducta irregular del

doctor Toro Lucena, entonces fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, señalado por la abogada Nohora Milena Mallarino Mejía como la persona que habría intervenido en la actuación penal seguida en contra de su prohijado, Omar Rincón Castillo, ofreciéndose a favorecer al procesado a cambio del pago de $3.000.000.000. En la tarea de establecer la realidad de las afirmaciones que originan esta actuación disciplinaria, lo primero es destacar que el informe inicial no señaló las circunstancias de tiempo de la conducta objeto de investigación, motivo por el cual se ordenó incorporar copia del expediente penal identificado con el radicado n.° 151766000111 2014 00158 00, proceso penal adelantado en contra de los señores Rincón Castillo y otros, con el fin de precisar la posible intervención del funcionario judicial en el referido trámite. Al respecto, revisado el expediente penal, no se trataba de una actuación a cargo del fiscal Toro Lucena, en primer lugar, porque carecía de competencia para dirigir la investigación de conductas cometidas por personas que carecen de fuero legal o constitucional, como ocurre en este caso. En segundo lugar, en razón de que no obra Pági na 8 | 14 registro alguno en las piezas procesales sobre la asignación especial de esta investigación, u otro asunto de similares características, al fiscal Toro Lucena mientras fungió como fiscal delegado ante un tribunal superior de distrito judicial. En ese orden de ideas, esta prueba documental no arroja información alguna en relación con las circunstancias de tiempo en las que pudo ocurrir la conducta denunciada, pues el funcionario judicial no participó directamente en el trámite de las investigaciones que se adelantaron en

contra de los señores Rincón Castillo, o de las personas presuntamente involucradas en una organización delictiva a la que estos pudieran pertenecer. A continuación, en procura de establecer la línea de tiempo de los hechos denunciados, se procede al análisis de las copias de la investigación penal que inició con fundamento en los hechos denunciados por Edwin Fernando Pinzón Delgado, relacionados con las afirmaciones de la abogada Mallarino Mejía. Esta investigación penal estuvo a cargo de la Fiscalía Quinta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y culminó con orden de archivo que fue proferida el 23 de septiembre de 2020, en favor del doctor Oscar Toro Lucena15. Sobre este punto, las entrevistas realizadas a los hermanos Rincón Castillo, y a otras personas que presuntamente pertenecían a una asociación delictiva vinculada con el narcotráfico, constituyeron los principales elementos materiales de prueba que sustentaron la orden de archivo de la investigación penal adelantada en contra del doctor Toro Lucena. Al respecto, escuchados en diligencia de entrevista, los señores Rincón Castillo al unísono expresaron que el conocimiento sobre la posible 15 Archivo denominado «201700602-desp-12-cuad-2», subcarpeta «46 AnexoEXPEDIENTE 20170602 (FISCALIA)», ibidem. Pági na 9 | 14 conducta irregular de parte del fiscal Toro Lucena lo adquirieron de oídas, específicamente, porque el señor Jorge Acevedo y otras personas les manifestaron que el fiscal Toro Lucena recibiría dinero de su parte, esto, con el fin de favorecer las investigaciones penales

adelantadas en su contra. En este caso, aunque los entrevistados afirman que en efecto entregaron una suma de dinero con destino al pago del fiscal denunciado, omiten precisar el tiempo en el que este hecho pudo tener lugar. Con todo, sus manifestaciones no solo resultaron incoherentes entre sí, sino que también fueron insuficientes al momento de ilustrar sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia del presunto ilícito. En ese orden de ideas, para el fiscal quinto delegado ante la Corte Suprema de Justicia resultó imposible acreditar la existencia de acuerdo y/u ofrecimiento de los investigados al fiscal Toro Lucena, con el fin de favorecer sus intereses en investigaciones penales, pero, además, tampoco fue posible definir el tiempo cierto y/o aproximado de ocurrencia de los hechos. Para mejor ilustración, resulta pertinente citar el siguiente punto tomado de la orden de archivo emitida por el fiscal quinto delegado ante la Corte Suprema de Justicia disponer el archivo, por ser suficientemente ilustrativo sobre la ausencia de claridad de la fecha en la pudieron ocurrir los hechos denunciados: Luego es claro según los elementos materiales probatorios acopiados, a los cuales se viene de hacer referencia en líneas anteriores que, el doctor Óscar Augusto Toro Lucena, como Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, no conoció ni conoce de proceso contra Pedro Nel, Omar Josué, Gilberto Rincón Castillo y Horacio de Jesús Triana Romero, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 del Código Penal, cuyo conocimiento está asignado a los Jueces Penales del Circuito y Jueces Penales del

Circuito Especializados, conforme lo definen los artículos 35 numeral 28 y 36 del Código de Procedimiento Penal, tampoco por asignación especial. Página 10 | 14 Por tanto, el presunto vínculo entre Jesús Hernando Sánchez Sierra con Jorge Acevedo o entre éstos y el doctor Toro Lucena, para "preparar testigos" que "declararan" contra los hermanos Rincón Castillo y Triana Romero, sobre posible conducta punible de "tráfico de estupefacientes" y así buscar la extradición de éstos a los Estados Unidos, deviene en inexistente. […] De lo afirmado por Gilberto y Salvador Rincón Castillo, se evidencia que, quien solicitó y recibió de éstos mil millones de pesos, para presuntamente asesorarlos o defenderlos en procesos que al parecer se adelantaban contra aquellos, fue el abogado Robinson Sanabria Baracaldo, quien les anunció que parte de este dinero era al parecer para el fiscal que adelantaba las investigaciones, esto es, el doctor Oscar Augusto Toro Lucena, cuando está demostrado que éste Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, no adelantó ni adelanta actuación contra Pedro Nel, Omar Josué, Gilberto Rincón Castillo y Horacio de Jesús Triana Romero, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tal como se afirmó en acápite anterior, esto es, porque no tenía competencia, ni le fue asignada especialmente investigación alguna en contra de aquellos. Conforme a lo expuesto, en ausencia de precisión sobre el tiempo en el que ocurrieron los hechos materia de investigación penal, en esta actuación logró establecerse que los entrevistados manifestaron que

sostuvieron un solo encuentro con el funcionario judicial denunciado. Este ocurrió en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación en el año 2016, cuando en forma directa preguntaron al fiscal Toro Lucena si adelantaba alguna investigación en contra de los señores Rincón Castillo, y obtuvieron una respuesta negativa de su parte. En este escenario, la única medida de tiempo que permite establecer la posible ocurrencia de una conducta irregular está constituida por la afirmación de los señores Rincón Castillo en la actuación penal, específicamente cuando señalaron que en el año 2016 sostuvieron una entrevista con el disciplinable, pues no existe otro parámetro para definir Página 11 | 14 cuándo pudo tener lugar un ofrecimiento y/o un acuerdo entre los procesados penalmente y el fiscal Toro Lucena. Luego, entonces, en ausencia de elementos que permitan establecer una medida de tiempo diferente, evaluado el momento en el que pudo ocurrir el encuentro de los señores Rincón Castillo y el fiscal Toro Lucena, se tiene que tuvo lugar el fenómeno de caducidad, sin que se produjera el auto de apertura de investigación por parte de la jurisdicción disciplinaria, acto que no pudo interrumpir el término de caducidad, en los términos del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, pues fue emitido luego de consolidarse el citado fenómeno extintivo. De allí entonces que sea procedente decretar la terminación de la investigación disciplinaria al estar acreditada la imposibilidad de una futura imputación jurídica. Por consiguiente, se dispondrá la terminación y consecuente orden de archivo de las diligencias, bajo el amparo de

las previsiones contenidas en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, normas que en su orden señalan lo siguiente: […] En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. [Negrillas de la Sala]. […] El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente código. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, Página 12 | 14

RESUELVE PRIMERO: ORDENAR la terminación de la actuación disciplinaria seguida en contra del doctor Oscar Augusto Toro Lucena, en calidad de fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente decisión. En consecuencia, se ordena el ARCHIVO de las diligencias.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el recurso de reposición, de conformidad con lo señalado en el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 65 de la Ley 2094 de 2021.

TERCERO: Efectuar las comunicaciones y notificaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos y direcciones

registradas en la actuación, incluyendo en el acto copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

CUARTO: Por la Secretaría de la corporación judicial se efectuarán las anotaciones, registros, comunicaciones, notificaciones y envíos de rigor.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Magistrado Página 13 | 14

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario Página 14 | 14