CNDJ - 35.ABOGADOS- REVOCA FALLO SANCIONATORIO-Absuelve-INEFICACIA DE LA CONFESIÓN

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de 2023 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación N.° 760011102000 202001000 01 Aprobado, según acta N.° 030 de 2023

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por la Comisión Seccional de Disciplina judicial del Valle del Cauca2, mediante la cual declaró responsable al abogado Juan Pablo Ortega Restrepo y lo sancionó con censura, por incurrir en la infracción al deber previsto en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con la falta descrita en el numeral 1.° del artículo 37, ibidem.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 M. P. Luis Rolando Molano Franco en sala dual con la magistrada Inés Lorena Varela Chamorro.

El abogado Juan Pablo Ortega Restrepo, obrando como apoderado sustituto de la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda, en el curso de la audiencia de juzgamiento celebrada el 8 de mayo de 2018 dentro del proceso ordinario laboral radicado 2016-00045 que cursó en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Buenaventura – Valle, interpuso recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de las súplicas de la demanda sin alegar la excepción de prescripción, impidiendo con ello que la segunda instancia se pronunciara sobre dicho fenómeno y que la condena contra su representada se hubiese reducido.

3. TRÁMITE PROCESAL El proceso inició a propósito de la presentación que la queja3 del 16 de diciembre de 2020, por parte de la Clínica Santa Sofía del Pacífico

Ltda. Repartida la queja, se asignó por reparto al magistrado Luis Rolando Molano Franco, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, mediante acta del 22 de enero de 20214. Acreditada la condición de abogado del investigado5, se ordenó la apertura del proceso disciplinario mediante auto del 29 de enero de 20216. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesiones celebradas los días 137 y 28 de marzo de 20238. En esta última oportunidad se formularon cargos disciplinarios en los siguientes términos: 3 Archivos 3 y 4 del expediente disciplinario digital de primera instancia. 4 Archivo 2 ibídem.

5 Archivo 9 ibídem. 6 Archivo 6 ib. 7 Archivos audiovisuales 23 y 30 ib. 8 Archivo 04, carpeta de primera instancia, expediente digital Pági na 2 | 31

Imputación fáctica: El doctor Juan Pablo Ortega Restrepo, obrando como apoderado de la parte demandada en el proceso 2016-00045, surtido ante el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Buenaventura, en la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2018, en la que se emitió sentencia de primer grado, al momento de sustentar la apelación presuntamente omitió plantear la excepción de prescripción, situación que él aceptó frente a la empresa indicando que obedeció a un descuido.

Con eso, al parecer, se propició que en la segunda instancia este aspecto no pudiera ser considerado, esto es, decretado ese fenómeno de la prescripción cuando presuntamente había lugar a este y originando que la condena fuera más gravosa para le entidad demanda.

Imputación jurídica: Se le endilgó al abogado la presunta infracción al deber profesional previsto en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 del 2007, y la posible comisión de la falta prevista en el numeral 1° del artículo 37 ibidem, falta que se atribuyó a título de culpa.

Previo a que quedara formalmente formulado el presente cargo, conforme al parágrafo de los artículos 45 Literal B numeral 1°, y el parágrafo del 105 de la Ley 1123 de 2007, se le preguntó al disciplinado si estaría dispuesto a aceptar dicho cargo, y en consecuencia de ello, hacerse acreedor de las circunstancias de atenuación punitiva.

En esta audiencia, antes de formalizarse los cargos, el abogado disciplinable previas advertencias de ley por parte de la autoridad disciplinaria, los aceptó de manera libre y espontánea, e indicó que se trató de un «descuido» de su parte y que pensó «que la prescripción había sido parte del recurso, situación que desde luego no fue así». Además, expresó su deseo de acogerse a los beneficios previstos en el numeral 1º del literal B) del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. Pági na 3 | 31 Así, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca profirió la sentencia el 31 de marzo de 20239, que declaró responsable disciplinariamente al abogado Juan Pablo Ortega Restrepo por la infracción enrostrada a título de culpa y le impuso la sanción de censura. La anterior decisión se notificó el mismo día en que fue proferida mediante correo electrónico a los sujetos procesales10.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca declaró responsable disciplinariamente al abogado Juan Pablo Ortega Restrepo por la comisión de la falta prevista en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa. En consecuencia, la sancionó con censura.

El a quo consideró que se configuraban los presupuestos para emitir fallo sancionatorio contra el investigado por encontrar probada la existencia de la conducta imputada y la responsabilidad en ella. Lo anterior, al discurrir que el abogado investigado omitió proponer la prescripción extintiva de las obligaciones reconocidas a la demandante,

permitiendo con ello que la condena impuesta a su representada fuera más gravosa de lo que debió ser, al momento de interponer el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia dentro del proceso en donde fungió como apoderado suplente de la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda. Para el particular, valoró que los hechos relevantes consistieron en dejar de hacer las diligencias propias de la actuación profesional por 9 Archivo 31 ibídem 10 Archivo 35 ib. Pági na 4 | 31 parte del disciplinado, y así encontró probada la falta omisiva a partir de la confesión que hiciera éste en la audiencia de pruebas y calificación provisional, manifestación que en su juicio fue espontánea y libre de apremio alguno, al reconocer el descuido de no alegar la prescripción extintiva en favor de la demandada, hecho que también encontró acreditado a partir del informe que el abogado le rindiera a su representada al finalizar su gestión, el cual fue aducido al proceso junto con la queja. En cuanto a la antijuridicidad, en criterio de la primera instancia disciplinaria, el abogado Ortega Restrepo estaba llamado a cumplir con su deber de atender con celosa diligencia su encargo profesional, es decir, proponer la prescripción en la alzada que interpuso en favor de su representada, máxime que tal excepción había sido propuesta sin que el juez laboral se pronunciara, para provocar así que el tribunal redujera la condena. Por lo anterior, se estimó que el comportamiento vulneró el deber previsto en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 por

haber actuado con descuido. En relación con la culpabilidad, encontró que la falta se cometió a título de culpa en la medida que el comportamiento acreditado no respondió a la intención positiva del sancionado de lesionar los intereses de la quejosa, sino al descuido que expresamente reconoció en la actuación. Respecto de la sanción a imponer, consideró que era procedente imponer censura, en razón al reconocimiento de la falta por parte del infractor, a la modalidad culposa, a la carencia de antecedentes y a la ausencia de criterios de agravación. 5.TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Pági na 5 | 31 Como quiera que la providencia de primera instancia no fue recurrida, fue remitida a esta Corporación para resolver el grado jurisdiccional de consulta y, una vez radicada, le correspondió el conocimiento del presente asunto a quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo con la constancia secretarial de reparto del 19 de abril de 202311.

6.CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta a la luz de las previsiones del inciso 5° del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a

la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el grado de consulta en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Frente a ese punto, aunque en vigencia de la Ley 1952 de 2019 se eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose en los procesos disciplinarios 11 Carpeta segunda instancia. Archivo digital 03. Expediente digital Pági na 6 | 31 jurisdiccionales, cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma que se encuentra pendiente de surtir el respectivo control automático de constitucionalidad ante la Corte Constitucional. Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas

cuando fueren desfavorables a los procesados» [Negrillas fuera de texto]. Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatuaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna circunstancia puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. 6.2. Alcance de la consulta. La Corte Constitucional se ha referido al alcance del grado jurisdiccional de consulta en distintos escenarios, con frecuencia en procesos contencioso-administrativos12 y laborales13, brindando claridad conceptual en relación con la facultad del superior para «examinar en forma íntegra el fallo del inferior»14 (Negrillas fuera de texto original). En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de 12 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1995 y T-204 de 2015. 13 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-424 de 2015. 14 Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997. Pági na 7 | 31 la providencia para asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, como segunda medida, de los elementos que, de acuerdo con la sentencia consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta.

6.3 Garantías procesales En este punto, se verifica que, en el trámite de la primera instancia, se respetaron las garantías dispuestas en el proceso disciplinario, con agotamiento de las etapas que lo conforman y en cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir decisión sancionatoria. Sobre este particular, se advierte que la actuación inició a propósito de la queja presentada a través de apoderado por la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda el 16 de diciembre de 2020, es decir, bajo una de las formas de iniciar la acción disciplinaria previstas por los artículos 67 y 102 de la Ley 1123 de 2007; una vez acreditada la condición de abogado de la profesional del derecho, se dictó y notificó el auto de apertura de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1123 de 2007. Cumplida la notificación, el proceso se adelantó con la asistencia del investigado, quien tuvo garantizado el derecho a la defensa; las pruebas decretadas fueron incorporadas en debida forma, trámite que atendió los parámetros trazados en los artículos 104 y siguientes de la Ley 1123 de 2007. Pági na 8 | 31 En la audiencia de pruebas y calificación provisional, luego de escuchar la versión libre del investigado y de recaudar las pruebas documentales decretadas, la primera instancia evaluó la actuación, encontrando méritos para formularle cargos al investigado, a quien antes de formalizarle la pretensión disciplinaria se le dio la oportunidad de confesar o de aceptar la imputación, con las advertencias de que dicha manifestación debía ser libre y

espontánea, y se le puso de presente la opción de beneficiarse de la circunstancia de atenuación prevista en el numeral 1º del literal B del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. En ese estado de la diligencia, el abogado investigado, alrededor de los hechos enrostrados como falta disciplinaria, manifestó que se trató de un descuido que tuvo al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado dentro del proceso laboral que cursó ante el Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura, en donde representó como suplente a la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda, puntualmente al omitir la proposición de la prescripción de los derechos reconocidos en el fallo a la demandante. Sobre las garantías del investigado a razón de la aceptación de cargos o de la confesión; la Comisión encuentra que la ocurrida en el caso analizado lo fue ante la autoridad disciplinaria, emanó del profesional del derecho ahora sancionado a quién se le indicaron los beneficios eventuales de hacerlo, sin evidencias de apremio o de presión que soslayaran su carácter libre y espontáneo. En tal virtud, el trámite adoptó la forma prevista en el parágrafo del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, hasta que se procedió a dictar sentencia. Pági na 9 | 31 Del mismo modo, la sentencia de primera instancia cumple desde el punto de vista procesal con los requisitos previstos por el artículo 106 del Código Disciplinario del Abogado, esto es, la identificación del investigado, un resumen de los hechos, el análisis de las pruebas, la

valoración jurídica de los cargos, la fundamentación de la calificación de la falta y de las razones de la sanción o de la absolución; y la exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. Asimismo se encuentra que la notificación de la sentencia se surtió debidamente, como se evidencia en el correo electrónico del 31 de marzo de 2023, dirigido a las direcciones electrónicas suministradas por las partes para tales efectos. Finalmente, es claro que no ha prescrito la acción por haberse materializado la conducta el 8 de mayo de 2018, sin que hayan transcurrido 5 años desde entonces. 6.4. Análisis de los elementos de la responsabilidad disciplinaria. En el acervo probatorio se encuentra demostrado que el abogado investigado actuó como apoderado sustituto de la Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda, dentro de la audiencia de trámite y juzgamiento de que trata el artículo 80 del Código de Procedimiento Laboral celebrada el 8 de mayo de 2018, cuando se dictó sentencia condenatoria contra dicha parte y se ordenó la terminación del proceso ordinario laboral que adelantó Viviana Vanessa Olaya Forero ante el Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura – Valle, identificado con el radicado 20160004515. 15 Archivos 26 y 28 de la carpeta digital del expediente 201600045Juzga2LaboralBtura. Página 10 | 31 La sentencia dictada por el juez laboral acogió las pretensiones de contrato realidad, declaró la existencia de la relación de trabajo y, en consecuencia, condenó a la demandada al pago de las prestaciones

sociales dejadas de percibir, de la indemnización por despido injusto y de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías anualizadas causadas; sin declarar la prescripción respecto de ningún derecho, al precisar que éstos son exigibles a partir de la terminación de la relación de trabajo. En tal contexto, en la misma audiencia, el abogado sancionado interpuso y sustentó el recurso de apelación manifestando su desacuerdo con la sentencia de primera instancia y atacando puntualmente los elementos de la relación de trabajo que apreció el juez, al considerar que, siendo lo principal del debate, las condenas consecuenciales perderían su fundamento, sin proponer argumento alguno en relación con la prescripción extintiva de los derechos laborales reconocidos. Según prueba documental aducida junto con la queja, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 5 de febrero de 2020, confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura dentro del proceso ordinario 2016-0004516, judicatura que dictó auto de obedézcase y cúmplase el 10 de marzo del mismo año. Así mismo, a partir de la misma fuente documental, se tiene que el 25 de noviembre de 2020 la demandada Clínica Santa Sofía del Pacífico Ltda realizó depósito judicial en el Banco Agrario de Colombia a órdenes del Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura por la suma de $94.461.336.oo, por concepto de pago de la sentencia condenatoria producida en el proceso 2016-00045. 16 Archivo 4 del expediente disciplinario digital de primera instancia.

Página 11 | 31 De acuerdo con lo anterior, no existe duda de que el abogado sancionado al momento de apelar la sentencia de primera instancia producida dentro del proceso 2016-00045 por parte del Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura, en donde actuó como apoderado sustituto de la demandada, no argumentó la prescripción de los derechos reconocidos. Aun así, ese comportamiento no constituye falta disciplinaria a la luz de lo previsto en la ley, ya que ninguna disposición normativa establece de manera puntual cuáles excepciones debe proponer el apoderado del demandado en la contestación17, a efecto de predicar de tal situación algún incumplimiento o dejar de hacer una diligencia propia de la actuación profesional. Para sustentar lo anterior, se considera que la falta consistente en dejar de hacer oportunamente las diligencias de la actuación profesional del abogado, atañe a las gestiones descritas en la norma procesal como plausibles de ser ejercidas por el apoderado dentro del proceso, previéndose para ellas una oportunidad puntual descrita en la misma fuente18. Resulta importante precisar que la falta analizada es ajena al contenido del acto procesal ejercido y, por tanto, no se tipifica alrededor de la calidad de la gestión que haga el apoderado en el proceso, o por el desacuerdo que la parte representada tenga para con la sustentación de la actuación, pues, lo contrario sería inmiscuirse en la libertad que tiene el abogado para desarrollar su mandato en virtud de la naturaleza de medio que tienen las obligaciones que adquiere. 17 Con la salvedad prevista en el artículo 442 del Código General del Proceso que limita las

excepciones viables en el ejecutivo cuando el título sea una sentencia, valga mencionar, sin prescribir cuáles deben proponerse puntualmente en cada situación. 18 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 19 de agosto de 2021. Radicación N° 230011102000 201900062 01 M.P Julio Andrés Sanpedro Arrubla. Página 12 | 31 Así las cosas, respecto de los hechos jurídicamente relevantes para la actuación disciplinaria, esta Comisión tiene el criterio de que la gestión predicable del estadio procesal en donde actuó el encartado era la interposición del recurso de apelación, dado que se había proferido sentencia condenatoria en contra de su representada, alzada que a la postre se formuló y se sustentó en la misma audiencia de juzgamiento. Nótese que, en el parecer de la quejosa, era trascendental la proposición de la prescripción por parte del abogado sancionado al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria que la perjudicó, en la medida que dicha omisión impidió que el ad quem redujera la condena impuesta; esto es, echando de menos un argumento puntual que desde su raciocinio hubiere hecho menos gravoso el resultado final del proceso. Esta tesis fue acogida por la Comisión de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, que consideró falta disciplinaria la omisión del sancionado de no «plantear la excepción de prescripción, ocasionando que en la segunda instancia este aspecto no pudiera ser considerado19.» Debe señalar la Comisión, que la prescripción del derecho, desde el

punto de vista sustancial constituye un modo de extinguir las obligaciones por el paso del tiempo20, que tiene consecuencias extintivas sobre las acreencias reclamadas. Como tal, es susceptible de ser propuesta como excepción de fondo o de mérito dentro de cualquier proceso declarativo del derecho. En materia laboral, los artículos 48821 del Código Sustantivo del Trabajo y 15122 del Código de Procedimiento Laboral, son uniformes al 19 Cargo formulado en la audiencia de pruebas y calificación, celebrada el 28 de marzo de 2023, archivos 29 y 30 del expediente digital de primera instancia disciplinaria. 20 Artículo 2512 del Código Civil. 21 Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. Página 13 | 31 establecer que la prescripción ocurre si al cabo de tres (3) años desde que son exigibles los derechos, éstos no se demandan, por lo que la reclamación efectuada por el trabajador al patrono tiene la virtualidad de interrumpirla por una sola vez y por un lapso igual. Como proposición defensiva contenida en la réplica de la demanda, por definición debe ser resuelta en la sentencia de primera instancia y, por tanto, comprende uno de los elementos que se desarrolla en la mencionada providencia. En líneas previas, esta Comisión había registrado, alrededor del trámite del proceso laboral en donde actuó como apoderado suplente el abogado sancionado, que la prescripción había sido declarada como no

probada por parte del Juzgado Segundo Laboral de Buenaventura al momento de dictar la sentencia de primer grado, dejando incólumes las pretensiones que fueron acogidas. De esta manera y contrario a lo alegado por el aquo, la prescripción propuesta por la parte demandada a través de su apoderado sí fue debidamente resuelta en la primera instancia y, por consiguiente, hizo parte de la sentencia del juez de conocimiento, por lo que es viable suponer que dicho fenómeno fue valorado por la jurisdicción laboral. Al respecto, es de precisar, en síntesis, que, en criterio del juez de la causa laboral, tratándose de derechos laborales relativos al denominado contrato realidad, por prevalecer la realidad sobre la formalidad, solo cuando termina la relación contractual se habilita su reclamo por vía judicial, bajo el supuesto de que se requiere declaración judicial sobre la existencia de los elementos de la relación de trabajo23. 22 Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. 23 Archivo 28 de audio, minuto 52:22 al 56:01 de la audiencia de juzgamiento, expediente 201600045Juzga2LaboralBtura. Página 14 | 31 Respecto de la prescripción en el caso analizado, debe señalarse que fue propuesta y resuelta por el juez de instancia como excepción de mérito y que, dada su naturaleza sustancial, pudo ser un argumento del

recurso de apelación para así propiciar un nuevo pronunciamiento sobre ella en la segunda instancia; sin embargo, esa sola omisión, en éste escenario, no represente la separación del apoderado del deber de atender con celosa diligencia los encargos profesionales por cuanto no se encuadra en la conducta típica descrita como dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional. En efecto, la falta imputada al abogado investigado guarda relación con el ejercicio oportuno de las diligencias propias de la actuación profesional, porque así lo exige la ley procesal en determinado momento, diligencias que en ningún caso cobijan la calidad o el contenido de la gestión ni la evaluación de su resultado en el proceso, pues en tal caso se compromete el principio deontológico de la libertad profesional. Fíjese como el a quo, pese a encuadrar la conducta sancionada en el verbo rector «dejar de hacer» una diligencia de la actuación profesional, en últimas termina reprochando y sancionando una omisión de fondo alrededor de un acto procesal que fue ejecutado, esto es, la interposición oportuna del recurso de apelación, inmiscuyéndose así en el fuero de la estrategia profesional del jurista, que es, se insiste, de su exclusivo resorte. Esa inferencia, en juicio de esta Comisión, transgredió el principio de legalidad en cuanto a la estructuración típica de la falta disciplinaria imputada al sancionado, la que de acuerdo con la ley y con la interpretación jurisprudencial antes explicada, se configura sobre la base de los ritos y formas procesales dejados de hacer, que se encuentran

establecidos en la ley adjetiva, plausibles de ser ejercidos en favor del Página 15 | 31 representado por parte de su apoderado, en la oportunidad descrita en la misma fuente. Entonces, no se trata de evaluar la veracidad del argumento que sustentó la excepción de prescripción, tampoco los análisis ni los razonamientos hechos por el juzgador para declararla no probada en la instancia frente a lo que para tal cometido describe la ley y la jurisprudencia pertinente; puesto que al hacerlo el juez disciplinario invadiría la discrecionalidad del abogado para elegir y desarrollar las estrategias en favor de los intereses que representa, lo que legítimamente se fundamenta en la liberalidad de una profesión que, se reitera, se ejerce a través de obligaciones de medio y no de resultado24. Es pertinente mencionar que la autora Ángela Aparisti Miralles, en una de sus obras, se pronunció sobre el principio de libertad del profesional, de la siguiente manera: Como ya he indicado, el principio de libertad, en el marco de la legalidad, remite básicamente a la preservación de la necesaria autodeterminación del profesional. Incluye no sólo la posibilidad de adoptar decisiones sobre cuestiones de carácter téctinojurídico (como por ejemplo, el modo de enfocar una defensa o interpretar un determinado testimonio), en el caso del abogado, la decisión de aceptar, o no patrocinar, un determinado asunto o, incluso, cesar en el asesoramiento o la defensa ya iniciada de un cliente. En realidad, el principio de libertad profesional puede ser

reconducido a la exigencia ética general de obrar según la ciencia y conciencia.25 En gracia de discusión, piénsese que hubiere sido plausible y previsible que el apoderado del demandado alegara la prescripción, de acuerdo a lo que para tal escenario establecía la ley o la jurisprudencia. Aun bajo ese supuesto, equivocado por demás, en todo caso se llegaría a la misma conclusión de que la conducta no se encuadra en la falta 24 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 26 de abril de 2023, radicado 630012502000

20220026801. M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 25 Ética y deontología para juristas, Ángela Aparisti Miralles, 2006.

Página 16 | 31 consistente en «dejar de hacer» oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional. Como se indicó, la falta prevista en la modalidad del «dejar de hacer» oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional tiene una connotación adjetiva respecto de lo que se espera que ejecute un abogado en la oportunidad descrita en la ley y, por tanto, su ocurrencia se predica en cuanto a la tipicidad desde la omisión del ejercicio de los actos o gestiones procesales, no por lo sustancial de éstos. En consonancia con lo expuesto, la Comisión considera que el comportamiento reprochado del disciplinable, no se adecúa a la descripción típica descrita en el numeral 1 del artículo 37 de la Ley 1123 de 2007, puntualmente porque omitir alegar la excepción de prescripción dentro de la sustentación de un recurso de apelación, no encuadra en la

falta consistente en «dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la gestión profesional», siendo así, la conducta investigada y sancionada complemente atípica. Lo dicho bastaría para fundamentar la revocatoria de la providencia consultada y en su lugar, absolver al disciplinable. Sin embargo, la Comisión no quiere desaprovechar la oportunidad de referirse a la confesión frente a hechos que no se adecúan a una falta disciplinaria. 6.6 Ineficacia de la confesión resp