CNDJ - 46.ABOGADOS- REVOCA FALLO-Absuelve-ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Las grabaciones

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C. diecisiete (17) de febrero de 2023 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110011102000 2018 02480 01 Aprobado según acta n.° 010 de la misma fecha.

1. ASUNTO A DECIDIR Dado que la ponencia presentada inicialmente por el magistrado Juan Carlos Granados Becerra no alcanzó la mayoría necesaria para aprobarse en la sala ordinaria n.° 009 del 15 de febrero de 2023, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a conocer, en grado jurisdiccional de consulta, del proceso disciplinario que se surte en contra del abogado Pablo Antonio Torres Rincón, declarado responsable y sancionado con suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses, mediante sentencia del 31 de enero de 2020, proferida por la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá2, por la comisión de las falta descrita en el artículo 33.2 de la Ley 1123 de 2007, infracción del deber consignado en el artículo 28.6 ibidem, a título de dolo. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que

señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 M. P. Antonio Suárez Niño en sala con el magistrado Héctor Eduardo Realpe Chamorro.

2. LA CONDUCTAS QUE SE INVESTIGARON Y POR LAS CUALES SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA El señor Javier Rodríguez Gutiérrez contrató al profesional Pablo Antonio Torres Rincón para que representara los intereses de su hijo dentro de un proceso penal que se llevaba en su contra.

Seguidamente, el abogado Torres Rincón le ofreció a su cliente la posibilidad de contactarse con un amigo suyo, conocido como «Fernando», quien presuntamente trabajaba en los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y podía tramitar la «prisión domiciliaria del detenido». Para ello, el encartado le indicó al quejoso que el valor del trámite correspondía a cinco millones de pesos ($5.000.000), de los cuales pagó inicialmente al empleado judicial la suma de dos millones de pesos ($2.000.000). Ante el ofrecimiento del profesional del derecho, el señor Rodríguez Gutiérrez accedió, como consta en el recibo de caja n.° 027 del 20 de febrero de 2018. Posteriormente, el disciplinable requirió nuevamente al quejoso para que depositara la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) para conseguir la «prisión domiciliaria» de su hijo, a través de la señora Cecilia Carranza, oficial mayor del Juzgado de Ejecución de Penas que conocía del asunto penal. Sin embargo, el quejoso se abstuvo de realizar el pago porque no evidenció

avances en el trámite penal en favor de su hijo.

3. TRÁMITE PROCESAL.

Pági na 2 | 28 Una vez se recibió la queja3 y estuvo acreditada la calidad de abogado del doctor Torres Rincón4, se ordenó la apertura de proceso disciplinario y se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional mediante auto del 8 de mayo de 20185. Ante la falta de comparecencia del profesional Torres Rincón para la notificación personal del auto de apertura, se fijaron dos (2) edictos emplazatorios6, en atención al artículo 104 de la Ley 1123 de 2007. A través de auto del 25 de octubre de 20187, se declaró al disciplinable como persona ausente, y se le designó defensor de oficio; sin embargo, en diligencias posteriores el encartado compareció a algunas. La audiencia de pruebas y calificación provisional se surtió en las sesiones del 20 de febrero de 20198, 18 de junio de 20199, 19 de septiembre de 201910 y 11 de diciembre de 201911. Dentro de las diligencias referidas, se practicaron múltiples pruebas dentro de las que se destacan las grabaciones y documentales allegadas por el quejoso. En la última sesión, esto es el 11 de diciembre de 2019, el doctor Torres Rincón amplió su versión libre, quien sostuvo que era su deseo «confesar», según la formulación de cargos realizada por la primera instancia. Así, el a quo formuló el siguiente cargo: 3 Folio 10 del cuaderno principal. 4 Folio 12 ibidem. 5 Folio 13 ibidem. 6 Folios 21 y 50 ibidem.

7 Folio 64 ibidem. 8 Folio 66 ibidem., 9 Folios 235-237 ibidem. 10 Folios 271-272 ibidem. 11 Folios 294-295 ibidem. Pági na 3 | 28

Cargo único: Imputación fáctica: El abogado Torres Rincón le solicitó a su cliente la entrega de una sumas de dinero para que una supuesta empleada de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá redactara un escrito que posteriormente sería radicado por él ante la misma empleada, para obtener así la pena de «prisión domiciliaria» en favor del señor Michael Javier Rodríguez, hijo del quejoso.

Imputación jurídica: El profesional del derecho incurrió en la falta descrita en el artículo 33.2 de la Ley 1123 de 2007. Igualmente, el encartado transgredió el artículo 28.6 ibidem. El tipo disciplinario fue imputado a título de dolo.

Posteriormente, el juzgador dio lectura a los derechos del investigado, específicamente la posibilidad de confesar, en atención al parágrafo del artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, así como el criterio de atenuación contemplado en el literal B, numeral 1.° del artículo 45 ibidem. En consecuencia, el abogado Torres Rincón indicó que admitía su responsabilidad respecto de la falta imputada en la formulación de cargos. Así, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda emitió sentencia sancionatoria el 31 de enero de 202012.

Una vez se surtió la notificación de la sentencia a los intervinientes13 sin que se interpusiera recurso de apelación, se remitió el expediente a la Sala 12 Folios 296-304 ibidem. 13 Reverso del folio 304 ibidem y folios 305-317 ibidem. Pági na 4 | 28 Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para agotar el trámite de consulta.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá sancionó con seis (6) meses de suspensión en el ejercicio profesional al abogado Pablo Antonio Torres Rincón, tras hallarlo responsable de haber desconocido el deber consagrado en el numeral 6° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 y con ello incurrir en la falta contemplada en el numeral 2° del artículo 33 de la misma legislación, a título de dolo.

En cuanto a los hechos, a partir de las pruebas recaudadas, específicamente de las grabaciones que contenían las conversaciones adelantadas entre el quejoso y el investigado, la primera instancia encontró probado que el abogado Torres Rincón le requirió una suma de dinero con el ánimo de pagarle a unos empleados de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para que favorecieran a su hijo dentro de un trámite penal. Así las cosas, encontró la primera instancia acreditado que el profesional del derecho transgredió con su actuar el deber consignado en el artículo 28.6 de la Ley 1123 de 2007, así como se incurrió en el tipo disciplinario establecido

en el artículo 33.2 ibidem. En sede de culpabilidad, indicó que la falta fue cometida a título de dolo porque el encartado tuvo la consciencia y voluntad de ejecutar la conducta objeto de censura. En la determinación y graduación de la sanción se tuvo en consideración lo siguiente: (i) la confesión del disciplinable, (ii) que la conducta contribuyó a Pági na 5 | 28 deslegitimar la confianza de la profesión, y (iii) el perjuicio causado al quejoso. Por consiguiente, se determinó que la sanción a imponer correspondía la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de seis (6) meses.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta de reparto del 13 de mayo del año 202014, correspondió el conocimiento del asunto al magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria

del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Fidalgo Javier Estupiñán. Posteriormente, en acta individual de reparto del 8 de febrero de 2021, le correspondió el conocimiento de las presentes diligencias al magistrado Juan Carlos Granados Becerra de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial15. Con ocasión a que la ponencia presentada por el doctor Granados Becerra no resultó aprobada en la sala n.° 009 del 15 de febrero de 2023, el conocimiento del presente asunto se asignó al suscrito magistrado ponente, Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, mediante constancia del 15 de febrero de 202216.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del grado

jurisdiccional de consulta a la luz de las previsiones del inciso 5° del artículo 14 Folio 3 cuaderno de segunda instancia. 15 Folio 5 ibidem. 16 Folio 7 ibidem. Pági na 6 | 28 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el grado de consulta en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Al respecto, es de precisar que, si bien la Ley 1952 de 2019 eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose puesto que sigue vigente el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, la cual debe prevalecer en su condición de ley estatutaria de la administración de justicia17.

6.1.1. Fundamento del grado jurisdiccional de consulta. 17 Cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma constitucional que se encuentra pendiente de surtir el respectivo control automático de constitucionalidad ante la Corte Constitucional. Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1.° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados». Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatuaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna circunstancia puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. Pági na 7 | 28 El artículo 31 de la Constitución Política consagra la garantía fundamental a la doble instancia y establece la consulta de providencias, en los eventos que puntualmente determine el legislador. La Corte Constitucional se ha referido al alcance del grado jurisdiccional de consulta en distintos escenarios, con frecuencia en procesos contenciosoadministrativos18 y laborales19, brindando claridad conceptual en relación con

la facultad del superior para «examinar en forma íntegra el fallo del inferior»20, y aclarando que en garantía del no reformatio in pejus, en sede disciplinaria, no es posible modificar la decisión en contra del procesado. En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de la providencia para asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, como segunda medida, de los elementos que, de acuerdo con la sentencia consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta. En primer lugar, se verifica que, en trámite de la primera instancia, se respetaron las garantías dispuestas en el proceso disciplinario, relacionadas con el agotamiento de las etapas que lo conforman y el cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir decisión sancionatoria. Sobre este particular, se advierte que la actuación inició con ocasión de una queja disciplinaria, es decir, bajo una de las formas de iniciar la acción 18 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1995 y T-204 de 2015. 19 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-424 de 2015. 20 Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997. Pági na 8 | 28 disciplinaria previstas por los artículos 67 y 102 de la Ley 1123 de 2007; una vez se acredita la condición de abogado de la profesional denunciada, se dictó

y notificó el auto de apertura de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1123 de 2007. Igualmente, se pone de presente que se garantizó el derecho que le asistía al disciplinable para confesar la falta, el cual fue solicitado por el investigado en su debida oportunidad, indicándole previamente el juzgador sus implicaciones. En la misma medida, estuvo evidenciado que después de que el investigado informó su deseo de confesar, el juzgador disciplinario realizó la formulación de cargos, para que posteriormente el disciplinable confesara la comisión de la falte reprochada. Asimismo, cumplida la notificación del auto de apertura de investigación, el proceso se adelantó con la asistencia del defensor de oficio en cada una de las sesiones de audiencia, y el disciplinable en algunas de ellas, garantizando el derecho a la defensa. Del mismo modo, la sentencia de instancia cumple con los requisitos previstos por el artículo 106 del Código Disciplinario del Abogado, esto es, la identificación del investigado; un resumen de los hechos; el análisis de las pruebas, la valoración jurídica de los cargos; la fundamentación de la calificación de la falta y de las razones de la sanción o de la absolución; y la exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. Aunado a ello, se observa que el fallo de primera instancia fue debidamente notificado a cada uno de los sujetos procesales. De otro modo, no se observa que en el presente asunto haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción porque, según las documentales, la

Pági na 9 | 28 conducta de requerir el dinero al quejoso data del 20 de febrero de 2018, según el recibo de caja n.° 027. En consecuencia, no han transcurrido los cinco (5) años contemplados en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 para emitir decisión de fondo. Ahora bien, de las pruebas practicadas, esta Corporación se percató de que las grabaciones suministradas por el quejoso, a través de las cuales se sustentó la responsabilidad disciplinaria del investigado, resultaron «ilícitas», como se demostrará a continuación: El principio de investigación integral que rige los procesos disciplinarios propende por la búsqueda de la verdad material, ejercicio en virtud del cual el funcionario judicial deberá investigar los hechos puestos en su conocimiento, principalmente a partir de la práctica de pruebas decretadas de oficio o a petición de parte. Dentro de este escenario, resultan entonces de trascendental importancia las pruebas jurídicas21, ya que son estas las que orientan al juez en la estructuración de la responsabilidad disciplinaria, de modo que cualquier vicio o irregularidad en su práctica y obtención repercutirá en la decisión judicial que deba adoptarse. De allí que sea menester reseñar algunos conceptos como el de prueba ilícita y prueba ilegal, ya que la presencia de alguna de estas en el proceso impediría su valoración por parte del juez disciplinario y, por ende, no podría servir de fundamento para la demostración de una eventual falta disciplinaria, ya que debería ser, por regla general, excluida del proceso. 21 «entendidas como el acto o conjunto de actos, cuyo artífice es el sujeto del derecho —la persona en

cualquiera de sus manifestaciones y papeles en el mundo jurídico— encaminados a la verificación de la veracidad de un juicio social, científico, fáctico y reconstructivo de carácter jurídico, con una utilidad a la vez social y judicial». CUELLO IRIARTE, GUSTAVO, Derecho probatorio – Pruebas judiciales penales – Parte general, pág. 52. Página 10 | 28 Sobre el particular, esta corporación ha precisado que la prueba ilícita «corresponde no sólo a aquella que se obtiene con vulneración al debido proceso, sino en general a aquella que atente contra garantías fundamentales»22, esto es, que se obtenga con violación a las garantías y derechos fundamentales del investigado, tales como «los derechos a la vida, a la no autoincriminación, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones privadas, entre otros»23. Por su parte, la prueba ilegal «se refiere a la violación de las reglas de ordenación, práctica o incorporación a la actuación de material probatorio»24, o, lo que es igual, a la inobservancia del debido proceso «desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio)»25 Esta distinción conceptual ha sido decantada ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en el siguiente sentido: “Grosso modo, la prueba es ‘ilícita’, en efecto, cuando pretermite o conculca especificas garantías o derechos de estirpe fundamental. Como lo pone de presente la doctrina especializada, la prueba ilícita, más específicamente, ‘(...) es aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la

vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia, (…) el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto, que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional (Vid: Corte Constitucional, sentencia SU-159-02). “La prueba es ilegal o irregular, por el contrario, cuando no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología 22 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de septiembre de 2020, casación n. 54621, AP2216 – 2020, M.P. Fabio Espitia Garzón. 24 Ibidem. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-916 del 18 de septiembre de 2008. Expediente T-1817308, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Página 11 | 28 normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o

contenido, se calificará de ilegal o irregular” [...]. (Cas. Civ., sent. 29 jun. 2007, exp. 2000-00751-01, reiterada el 16 de julio de 2008, exp. 2005-00286-01; se subraya)26. [Negrita fuera del texto]. De lo anterior se desprende entonces que el ordenamiento jurídico nacional castiga la presencia de estas tipologías de pruebas en el proceso, por regla general, con la exclusión probatoria. Esta regla encuentra su origen en el artículo 29 constitucional, el que señala que «[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso» y, a su vez, se desarrolla en los diferentes estatutos procesales de cada especialidad. En materia procesal disciplinaria, de tiempo atrás rige la denominada inexistencia de la prueba y que implica en la práctica la exclusión de la prueba cuando se recauda sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado. Y se dice que aplica, en general, en materia disciplinaria, porque el artículo 14027 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 95 de la Ley 1123 de 200728 establecen de manera idéntica que se reputarán como inexistentes tanto la prueba ilegal, es decir, la obtenida sin 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2021, radicación n.° 11001-02-03-000-2021-01205-00, STC4577-2021, M.P. Hilda González Neira. Igualmente ver: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de noviembre de 2021, radicación n.

60130, AP5468-2021, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 27 «La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente». 28 ARTÍCULO 95. INEXISTENCIA DE LA PRUEBA. La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente. Página 12 | 28 el cumplimiento de las formalidades sustanciales, como la ilícita, esto es, aquella que desconozca los derechos fundamentales del investigado. Como se puede ver, aunque los artículos anteriormente citados se refieren a la inexistencia de la prueba, ello ciertamente hace referencia a su exclusión en cualquier etapa de la actuación disciplinaria —fase de instrucción y juzgamiento—, inclusive al momento de proferir sentencia de instancia, caso en el cual al operador judicial le queda vedado proceder a su valoración29, ya que toda decisión judicial disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente obtenidas y sin desconocimiento de los derechos fundamentales de los investigados. Como es apenas evidente, se trata de una institución propia que prevé una consecuencia jurídica común —la inexistencia— para dos supuestos de hechos diferentes: la prueba ilegal y la prueba ilícita. De ahí que este régimen disciplinario autónomo permita concluir sin ambages que tanto la prueba ilegal como la prueba ilícita acarrean su exclusión, independientemente de las mayores consecuencias que puede acarrear una de ellas, por disposición constitucional. Y si bien la regla en materia de servidores públicos quedó

derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por expresa disposición del artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, también lo es que aquella tiene plena aplicación en los procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos. 29 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Auto del 9 de diciembre de 2021, radicación n.° 410011102000201800099 01, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. Véase también: Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 17 de agosto de 2022, radicación n.° 730011102000201801255 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Página 13 | 28 Por esa razón, a los demás procesos en los cuales no se haya surtido la notificación del pliego de cargos, se aplicará expresamente el artículo 21 de la Ley 1952 de 2019, norma que establece la exclusión de la prueba ilícita, salvo que se configure alguna de las excepciones señaladas en el citado artículo, a saber, la fuente independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable o aquel otro que se encuentre consagrado en la ley. Veamos: ARTÍCULO 21. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Se deben considerar, al respecto, las siguientes excepciones: la fuente

independiente, el vínculo atenuado, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley. [Negrita fuera del texto]. Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que el nuevo Código General Disciplinario adoptó un régimen propio de pruebas, del cual se deriva la solución para aquellos casos en los que se presente una prueba ilegal o ilícita, otra clara expresión de la autonomía del Derecho disciplinario frente a otras disciplinas de carácter sancionatorio como el Derecho Penal. En este punto y, a pesar de la aplicación de la regla general de exclusión para las pruebas ilícitas e ilegales, debe señalarse que el efecto de la prueba ilícita se acentúa en el proceso disciplinario, pues implica no solamente su exclusión o inexistencia sino que supone también la nulidad de pleno derecho, lo que se explica en un mayor grado de afectación respecto de la prueba ilegal. Página 14 | 28 En ese sentido, se puede colegir que «si la prueba es considerada irregular o ilegal su consecuencia es que el juez debe rechazarla. El rechazo comporta que la prueba no será retirada del proceso pero tampoco será tenida en cuenta en la providencia por el juez»30. De allí entonces que la prueba ilegal pierda validez probatoria, en tanto su efecto es que resulte inexistente para el juez al momento de proferir la decisión judicial. Ahora bien, cuando se trata de una prueba ilícita, la consecuencia es más gravosa toda vez que esta será nula de pleno derecho y su exclusión no solo debe ser material sino también racional. Es importante precisar que la existencia de una prueba ilícita no invalida necesariamente la actuación

surtida o la sentencia proferida por el juzgador, ya que se requerirá observar su trascendencia en el proceso y su repercusión en la determinación de la responsabilidad disciplinaria. De tal forma que si la prueba ilícita fue decisiva para la estructuración de la responsabilidad, a partir de su incorporación en la etapa de instrucción o juzgamiento, dicha situación invalidará lo actuado desde el momento de su incorporación o, inclusive, podrá ser motivo para absolver al disciplinado por los cargos que le fueron imputados. Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: Ahora, esta Corporación ha aclarado que dicha exclusión no acarrea la nulidad de todo el proceso. En la ya citada sentencia SU-159 de 2002 se dijo que “Para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena”. En síntesis, la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que el derecho a la intimidad puede ser protegido desde diferentes ángulos, de los que se destaca la evaluación de la expectativa de intimidad de la persona a partir de elementos como el contexto (íntimo, familiar, social o gremial) o el espacio físico (privado, semiprivado, semipúblico o público). Esto implica que el recaudo de pruebas que invaden esa esfera genera una tensión entre la búsqueda de la verdad procesal y la intimidad. No obstante, esa tensión es resuelta en buena medida por el

30 Prueba ilícita y regla de exclusión en materia penal: análisis teórico-práctico en derecho comparado / Ricardo Hernán Medina Rico. -- Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2017. P. 17. Página 15 | 28 artículo 29 superior y por varios instrumentos legales, que consagran una regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales como una forma de garantía del debido proceso. En esos casos, ha reconocido la Corte, se produce una nulidad de pleno derecho solo de la prueba en cuestión, o del proceso en general si aquella es el fundamento de la decisión31. [Negrita fuera del texto] De la cláusula de exclusión contenida en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, aplicable directamente al proceso disciplinario por virtud de la supremacía constitucional, se extrae otra consecuencia asociada con las pruebas derivadas de las pruebas ilícitas, las cuales a su turno deben ser excluidas, teoría que se conoce como los frutos del árbol envenenado32. A pesar de la regla general de exclusión de las pruebas derivadas de las pruebas ilícitas, existen tres excepciones contempladas en la ley y traídas en el inciso 2° del artículo 21 del Código General Disciplinario, consistentes en la fuente independiente, el vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable, definidas de la siguiente manera: Al respecto de los criterios determinados por el legislador en el artículo acusado, en el derecho comparado han conocido tales criterios, en el sentido de que por vínculo atenuado se ha entendido que si el nexo existente entre la prueba ilícita y la

derivada es tenue, entonces la segunda es admisible atendiendo al principio de la buena fe, como quiera que el vínculo entre ambas pruebas resulta ser tan tenue que casi se diluye el nexo de causalidad; ( iv ) la fuente independiente, según el cual si determinada evidencia tiene un origen diferente de la prueba ilegalmente obtenida, no se aplica la teoría de los frutos del árbol ponzoñoso; y ( v ) el descubrimiento inevitable, consistente en que la prueba derivada es admisible si el órgano de acusación logra demostrar que aquélla habría sido de todas formas obtenidas por un medio lícito; [...]33. 31 Corte Constitucional. Sentencia SU 371 del 27 de octubre de 2021, expediente T-8.092.147, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 32Medina Rico, Ricardo. Prueba ilícita y regla de exclusión en materia penal, p. 56. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-591 del 9 de junio de 2005, expediente D-5415, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Página 16 | 28 De lo anterior