CNDJ - 92.Funcionario no atendió de manera personal la diligencia-Permitió que el a

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: XIMENA MORALES SAAVEDRA

Quejosa: YAMILE CARVAJAL CASTRO Radicación: 73001-25-02-000-2022-00178-01

Decisión: DECRETA NULIDAD

Bogotá D.C., 13 de marzo de 2024 Aprobado según Acta de Comisión No.17

1. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la disciplinada, en contra de la sentencia del 25 de enero de 2023, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Tolima,1 mediante la cual se declaró responsable disciplinariamente la abogada XIMENA MORALES SAAVEDRA, por vulnerar el deber descrito en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 ibídem, a título de culpa, sancionándola con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión, de no ser porque converge una insalvable nulidad que impera su declaración.

2. CALIDAD DE ABOGADA DE LA INVESTIGADA La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia certificó que XIMENA MORALES SAAVEDRA, se identifica con cédula de ciudadanía No.65.766.382 y es portadora de la tarjeta profesional de abogada

No. 198.450 del Consejo Superior de la Judicatura.2

3. SITUACIÓN FÁCTICA 1 La Sala de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: M.P.Alberto Vergara Molano y Cristian Manuel Zamora Rivera.

Archivo 028 providencia, carpeta primera instancia, expediente digital. 2Certificado No.158823, Archivo 04,,carpeta primera instancia, expediente digital. La actuación disciplinaria se originó en la queja3 radicada por la señora Yamile Carvajal Castro, quien contrató (27 de noviembre de 2020) a la disciplinada para que en su representación promoviera demanda de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes contra Edwin Martínez Acosta, cancelando $900.000, y entregando toda la documentación, tiempo después sostuvo comunicaciones con la letrada, donde le indicó que todo iba bien, el 19 de julio de 2021, le escribió, pero no fue posible obtener respuesta, ante tal situación, consultó en la página “Siglo XXI”, sin que arrojara dato alguno de proceso donde actuara en calidad de demandante, transcurrido 1 año y 3 meses, la togada no presentó la demanda.

4. ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de abril de 2022,4 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Tolima ordenó la apertura del proceso disciplinario.

Surtidas las notificaciones,5 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación en sesiones del 8 de junio,6 17 de agosto,7 5 de octubre8 y 9 de noviembre de 2022,9 con presencia de la disciplinada, la quejosa; se delimitó

el objeto del proceso, se amplió queja, se rindió versión libre, se decretaron y practicaron unas pruebas, se formuló cargos. Ampliación de queja (17 de agosto de 2022). En noviembre de 2020, contactó a la disciplinada para que le llevara un caso, donde le informó que el proceso tomaría un tiempo de 7 meses, nunca obtuvo información y respuesta del mismo, pagó la mitad ($900.000) de lo que le cobró por honorarios, entregó los documentos que en su momento le solicitó, hace un tiempo la llamó y le dijo que le habían “robado el teléfono”, siendo eso contrario a la verdad, le informó que todo iba bien y cuando fue averiguar por el mencionado asunto se enteró de que no existía nada radicado. Versión Libre (17 de agosto de 2022). Es cierto que firmó poder para adelantar trámite de demanda de constitución, disolución y liquidación de la 3Archivo 002 queja,carpeta primera instancia,expediente digital. 4Archivo 006 AutoApertura,carpeta primera instancia, expediente digital. 5Archivo 007,carpeta primera instancia, expediente digital. 6Archivo 010,011, carpeta primera instancia, expediente digital 7Archivo 013,014,carpeta primera instancia, expediente digital 8Archivo 017,018, carpeta primera instancia, expediente digital 9Archivo 020,021, carpeta primera instancia, expediente digital Pági na 2 | 12 sociedad patrimonial de compañeros permanentes contra Edwin Martínez Acosta, recibió como honorarios la suma de $900.000 entregando recibo como suele hacerlos con todos sus clientes. Aseguró falta a la verdad cuando la quejosa dijo que habló en presencia de su esposo, no es cierto que la

inconforme le hubiera entregado los documentos solicitados para iniciar la demanda, tampoco era verdad, la afirmación de los 7 meses que demoraría la demanda, ya que el tiempo de resolución de los litigios es incierta, desde el año 2020, tuvo problemas con su celular el cual fue hackeado, la suplantaron, le solicitaron dineros a sus clientes, formuló la respectiva denuncia con Rad.2020-00957. Explicó por qué dijo que todo iba bien, ya que tuvo otro asunto similar al de la quejosa, por eso le asistió una confusión, por eso, nunca informó número de proceso ni juzgado. Le pareció extraño el documento aportado por la cliente, sin sus datos, cuando ella tenía fiel copia donde se reflejaban los mismos datos para ser contactada, fue imposible trabajar con una persona que no entregó los documentos. Testimonio de Lucía Olaya Duarte (5 de octubre de 2022). Refirió que, Yamile le preguntó si sabía de una abogada y le dio la referencia de la togada, lo que conocía es que llamaba a la profesional y no le contestaba, después se habló con la encartada y le dijo que no tenía celular, le recomendó que llamara a la inconforme. Testimonio de Lizbeth Lucía Bohórquez Olaya (5 de octubre de 2022). La señora Yamile le comentó el problema que tenía de un lote, recomendó a la disciplinada, entre ellas concertaron una cita, después se enteró de que a la togada le firmaron poder y le entregaron un dinero, su mamá en 3 ocasiones llamó a la togada informándole que la estaba buscando la quejosa, supo que

no le instauraron una queja. La encartada le llevó 2 procesos a su suegro, todo le salió bien y cumplió con los procesos.

Pruebas: - Poder conferido por Yamile Carvajal Castro, a la abogada Ximena Morales Saavedra -27 de noviembre del 2020para que en su Pági na 3 | 12 representación inicie y lleve hasta la terminación proceso de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes contra Edwin Ordubay Martínez Acosta. - Recibo de fecha 27 de noviembre del 2020, el cual, da cuenta que, Yamile Carvajal Castro, canceló a la profesional Ximena Morales Saavedra, la suma de $900.000.00 por concepto de tramitación de proceso de liquidación y disolución de unión marital de hecho. - Audio de WhatsApp de fecha 28 de mayo de 2021, en el cual, la abogada Morales Saavedra, expresa a la quejosa: "...Por requerimiento del juzgado, necesito DOS testigos y fotos con el demandando..." ya que necesita anexar los mismos, no se preocupe que el proceso está marchando muy bien..." - Respuesta de la Oficina Judicial -Seccional Ibagué, en la cual, informan que la demanda de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes contra Edwin Ordubay Martínez Acosta, no se ha presentado para ante el reparto.

• Testimonios de Lucía Olaya Duarte, Guillermo Andrés Farfán Aragón

y Abel Correa Arango. Ampliación de queja de Yamile Carvajal. Formulación de cargos (9 de noviembre de 2022). En la respectiva sesión,

se hizo lectura de los cargos contra el investigado por la auxiliar del despacho, por posiblemente vulnerar el deber descrito en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir, al parecer, en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 ibidem, a título de culpa. Normas cuyo tenor literal rezan: “ARTÍCULO 28. Deberes profesiones del abogado. Son deberes del abogado;

10. Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.

ARTÍCULO 37. Constituyen faltas a la debida diligencia profesional: Pági na 4 | 12

1. Demorar la iniciación o prosecución de las gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas.

Lo anterior en ocasión a que la disciplinada, al parecer, no adelantó la gestión para la cual fue contratada, de manera negligente y sin justificación alguna. Audiencia de juzgamiento. La audiencia de juzgamiento se celebró en sesiones de 02 de diciembre de 202210 con presencia de la disciplinable, el Ministerio público, se practicaron unas pruebas y fueron presentados los alegatos de conclusión.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de enero de 2023, proferida por la Comisión

Seccional de Disciplina Judicial de Tolima,11 se declaró responsable disciplinariamente la abogada XIMENA MORALES SAAVEDRA, por vulnerar el deber descrito en el numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 e incurrir en la falta consagrada en el numeral 1º del artículo 37 ibídem, a título de culpa, sancionándola con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión. Se tuvo en consideración por la Seccional que la disciplinada pasó por alto atender con celosa diligencia el encargo profesional encomendado, pues dejó de hacer de manera oportuna las diligencias propias de la actuación profesional, al no presentar, para el reparto de los Juzgados de Familia de la ciudad de Ibagué la demanda de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes contra Edwin Ordubay Martínez Acosta. En ese orden, se concretó que “(…) la profesional del derecho, debió advertir la eventual ausencia de los documentos con los cuales debía acompañar la demanda -anexos-; sin embargo, su disculpa o justificación no le impedía contactar a la señora Yamile Carvajal Castro y resolver la situación que de 10Archivo 024,025, carpeta de primera instancia, expediente digital. 11 La Sala de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: M.P.Alberto Vergara Molano y Cristian Manuel Zamora Rivera. Archivo 028 providencia, carpeta primera instancia, expediente digital. Pági na 5 | 12 antemano debió haber estado garantiza o advertida cuando firmó el poder.(…)”.(sic). Igualmente, refirió: “(…) la responsabilidad que la atribuye la Sala por la

comisión de esta falta, se hace a título de culpa, teniendo en cuenta que, la obligación del profesional del derecho, era presentar para ante el Juzgado de Familia de Ibagué la demanda de constitución, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial de compañeros permanentes de Yamile Carvajal Castro contra Edwin Ordubay Martínez Acosta, lo cual no hizo.(…)”.(sic). Finalmente, la Seccional acotó, bajo los criterios del artículo 40 y 45 de la Ley 1123 de 2007, que la sanción a imponer era de tres (3) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión.

6. NULIDAD ALEGADA La defensa técnica de la disciplinada planteó la causal 1° del articulo 98 de la Ley 1123 de 2007, bajo lo siguiente: “(…) Cabe informarle a la Comisión Nacional del Disciplina Judicial la anomalía avizorada en la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional, en la cual la empleada judicial que apoyó al Magistrado Sustanciador de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, fue quien dio lectura a la formulación de cargos, lo cual en sentir de la defensa no es correcto, pues el director del proceso es el Magistrado y no es una función delegable.

Basta reproducir el inciso 2º del artículo 102 de la Ley 1123 de 2007, así: "...La actuación en primera instancia estará a cargo del Magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura que le haya correspondido en reparto hasta el momento de dictar sentencia, determinación que se emitirá por la Sala plural respectiva." En tal orden, acudo al artículo 99 ibidem, para solicitar del operador

disciplinario se decrete oficiosamente la nulidad de la actuación disciplinaria, con fundamento en la causal 1ª del articulo 98 de la misma obra jurídica, por falta de competencia. Para acreditar lo anterior, es suficiente remitirnos a la audiencia de Pruebas y Calificación Provisional que tuvo lugar el 9 de noviembre del año 2022, concretamente a partir del minuto 1:40 en adelante, del audio y video que alberga ese acto procesal. (…)”.(sic).

7. RECURSO DE APELACIÓN Pági na 6 | 12

Inconforme con la decisión, la defensa del disciplinable 12 argumentó que: 1La seccional omitió realizar una valoración jurídica de los argumentos defensivos. 2Hay una errónea calificación jurídica, realizada por el seccional quien consideró como “oportunamente”, sin un limitante temporal, que estableciera el parámetro que tuvo la disciplinada para incoar la acción que se le reprochó. 3La instancia evacuó los argumentos de defensa, sin que tuviera en cuenta los precedentes de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sobre el término razonable para haber presentado la demanda. 4Se alegó que la culpabilidad no estuvo bien sustentada, alegando un error al referirse “de manera deliberada”, invade el campo del dolo. 5Expuso que, los criterios de graduación no fueron desarrollados por el a quo, no se apreció explicación de establecido en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. Finalmente, solicitó fuera revocada la sentencia y se absolviera a la disciplinada de todos los cargos y/o en su defecto se cambiara la sanción a

censura.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue recibido en la Secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y asignado por reparto al Despacho de la magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, el 9 de marzo de 202313 para resolver la alzada.

9. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las 12 Archivo 077, carpeta primera instancia, expediente digital

13Archivo 01, carpeta de segunda instancia, expediente digital. Pági na 7 | 12 faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia. La Comisión abordará el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada. Además, por expreso acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del juez de segunda instancia solo se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de acción disciplinaria o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio. De la nulidad Procedencia de la nulidad: La nulidad como un medio procesal que busca controlar una irregularidad de la actuación, asegurando la garantía al debido proceso ante una eventual violación de los requisitos de ley o como requisito para la validez de actos, tiene su desarrollo en el artículo 98 y ss. de la ley 1123 de 2007.

En ese orden, la norma dispone frente a las causales, lo siguiente: “ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.” Dicho lo anterior, las nulidades bajo esa naturaleza taxativa que le ha reconocido el legislador y ha ratificado la jurisprudencia, debe obedecer, primero a un carácter de interpretación restrictivo y segundo solo se puede declarar la nulidad por las causales expresamente señaladas en la ley,14 que se adviertan, ya sea de manera oficiosa por el operador judicial o en su momento la alegue el interviniente, invocando las razones en que se funda y determinando la causal.

14 Corte Constitucional. Sentencia C-884-07, C-537-16. Pági na 8 | 12 En ese orden, procedería esta Comisión a desatar los puntos de la apelación, respecto de la sentencia de instancia que endilgó responsabilidad disciplinaria de la abogada Valencia Jiménez por la falta del numeral 1º del artículo 37 y numeral 10º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, a título de culpa, de no ser como se ha advertido del examen procesal una irregularidad de connotación sustancial que lleva a la declaratoria de nulidad como pasará a exponerse. Así las cosas, efectuadas las sesiones iniciales de la audiencia de pruebas y calificación conforme establece el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, donde no compareció inicialmente la disciplinada estando asistida por la defensa

oficiosa, llegada la audiencia del 9 de noviembre de 202215, una vez instalada la misma, de parte del magistrado instructor, procedió a indicarle a una persona sin identificar y que aparentemente pertenecía a ese despacho: “tenga la gentileza señorita auxiliar , de dar lectura a la decisión por favor”(sic) (minutos: 1:39 ss.). Dicha persona, comenzó a realizar lectura de los antecedentes procesales, asunto por tratar, indicando que se procedía con la calificación de la actuación disciplinaria contra la profesional del derecho XIMENA MORALES SAVEDRA, expuso la situación fáctica, descripción de los elementos de pruebas acopiados en la actuación, pasando a las consideraciones del despacho, resolviendo (minuto: 19:55ss.) formular cargos por la presunta infracción del deber previsto en el artículo 28 numeral 10º de la Ley 1123 de 2007 e incursión a título de culpa en la falta descrita en el artículo 37 numeral 1º ibidem. De igual forma, notificando en estrados, indicando que contra la presente “decisión” no procedía recurso e inmediatamente se consigna en audio:(minutos: 20:45 ss.) “Bueno doctores, esa es la decisión del despacho”(sic); acto seguido, (minuto: 21:00 ss.)el funcionario retomó el curso y dio traslado a los intervinientes para solicitar pruebas. De igual forma, se resalta durante el anterior espacio descrito el seccional, no dejó constancia alguna de por qué delegaba de la formulación de cargos, aunado al hecho en varias ocasiones el magistrado se ausentaba en cámara

de la audiencia virtual. 15Crf.archivo 020,021, carpeta de primera instancia, expediente digital. Pági na 9 | 12 En ese orden, en reiterados16 pronunciamientos de esta Superioridad, respecto de casos de similares al descrito, se ha señalado17: “(…) En el caso sub examine, como quedó visto, en audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el 28 de noviembre de 2022, el magistrado de primera instancia no atendió personalmente la sesión, sino que permitió que la empleada que lo acompañaba, a quien llamó como su “auxiliar”, hiciera la valoración de las pruebas y efectuara la calificación jurídica de la actuación, situación que afecta el derecho al debido proceso del disciplinado. (…) Siendo así, resulta claro que en el presente caso, el magistrado no actuó como director del proceso con el fin de buscar la verdad material a través de la valoración de las pruebas; antes bien, vulneró el derecho al debido proceso del inculpado, pues de acuerdo con el inciso 2° del artículo 102 de la Ley 1123 de 2007, la “actuación en primera instancia estará a cargo del Magistrado” de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, mas no del empleado a su cargo; de hecho, en reciente ocasión la Corte Constitucional puntualizó que existen unas “reglas relativas a algunas de las actuaciones que se despliegan en el marco de las etapas que conforman el proceso disciplinario contra los abogados, cuyo impulso corresponde al magistrado sustanciador o ponente”24 y, entonces, a tono con el artículo 105, ídem, “La formulación de cargos deberá contener en forma expresa y motivada la

imputación fáctica y jurídica”, la cual deberá hacer el funcionario judicial, para garantizar que el investigado pueda ejercer correctamente su derecho de defensa(…)”.(sic) De ahí que, emergió una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso, las formas propias del juicio, cuando se pasó por alto que el director del proceso e instructor es quien le corresponde adoptar en su investidura de juez, las decisiones como la fundamental formulación de cargos en los términos del artículo 102 y 105 de la Ley 1123 de 2007, sin que le fuera dado al seccional apartarse de su deber de dirección y delegar, tal acto procesal en una persona “auxiliar”, que no cuenta con las facultades legales para haber presidido y verbalizado los cargos antes acotados. Por consiguiente, y en vista de la irregularidad mencionada, resulta procedente decretar la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 9 de noviembre de 2022,18 inclusive, a efectos de que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima rehaga 16Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en Sala 063 del 16 de agosto de 2023 en el radicado 73001250200020210044701. M.P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez. 17Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en Sala 044 del 15 de junio de 2023 en el radicado 730012502000202200122 01. M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. 18Crf.archivo 020,021, carpeta de primera instancia, expediente digital. Página 10 | 12 dicha diligencia. Lo anterior, en aplicación del artículo 99 de la Ley 1123 de

2007, en concordancia con la causal establecida en el artículo 98 numeral 3º ibidem, pues si bien no se configuró la causal alegada en la alzada, lo cierto es que el supuesto respecto del cual se centró ese argumento en efecto tiene cabida en la causal 3° idem, según se estudió en líneas anteriores. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 9 de noviembre de 2022, inclusive, con el fin de que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima rehaga en debida forma dicha diligencia, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes y la quejosa, incluyendo en el acto de notificación copia íntegra de la providencia notificada. Se presumirá que los destinatarios han recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibido, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente, adjuntando una impresión del mensaje de datos y del acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial, advirtiendo que contra ella no procede recurso.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Comisión Seccional de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ

Presidente TAMAYO Vicepresidente Página 11 | 12

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrada Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado Magistrado

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada WILLIAM MORENO MORENO Secretario Judicial Página 12 | 12