CNDJ - 92.FUNCIONARIOS-Confirma SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL-Otorgó el subroga

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Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 20001110200020180049301 Aprobado según Acta No. 04 de la misma fecha ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por GABRIEL EDUARDO LASCARRO PEREIRA, en su calidad de Juez Quinto Penal Municipal de Conocimiento de Valledupar, contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar1, que lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial de un (1) mes, por la incursión en falta grave a título doloso consistente en el incumplimiento del deber contemplado en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996, en concordancia con los artículos 196 de la Ley 734 de 2002 y 63 del Código Penal -modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014-. HECHOS La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 31 de mayo de 20182 ordenó la compulsa de copias contra el Juez Quinto Penal Municipal de Conocimiento de Valledupar, por las presuntas irregularidades en que pudo incurrir al 1 M.P. Lucas Monsalvo Castilla en sala con el Magistrado Edgar Ricardo Castellanos Romero. 2 Folios 2 a 13 c.o. F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA adoptar la decisión del 23 de febrero de 2018 dentro del proceso penal No. 20001-60-01075-2014-04580-00 adelantado por el delito de estafa agravada (art. 246 y 247 numeral 4° del C.P.) contra el señor Sebastián Britell Serna, en la cual fue condenado con pena privativa de la libertad de 64 meses, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes y aun así concedió el subrogado de suspensión condicional de la pena principal impuesta al sentenciado, sin que concurriera el requisito objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, pues la sanción era superior a cuatro años de prisión. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante auto del 13 de agosto de 20183, ordenó adelantar investigación disciplinaria contra el Juez LASCARRO PEREIRA, etapa dentro de la cual se dispuso tener como prueba, la copia integral de la actuación penal remitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar4. El disciplinable rindió versión libre a través de escrito del 6 de septiembre de 20185. Reconoció que en la condena inicial impartida en

la causa penal No. 2014-04580 no se satisfacía el requisito objetivo para el otorgamiento del subrogado penal establecido en el artículo 63 numeral 1° del Código Penal6, pero sí se cumplía con el parámetro 3 Folio 15 c.o. Notificado por edicto fijado entre el 5 y 7 de septiembre de 2018 (Fl. 21 c.o.). 4 Cuaderno anexo. 5 Folios 22 al 31 del C.O. 6 ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a Pági na 2 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA subjetivo, pues el procesado contaba con arraigo personal, social y familiar verificable, aunado a la ausencia de antecedentes penales (Nml. 3, Art. 63, CP), por lo tanto, no era necesaria la aplicación de una medida restrictiva de la libertad, lo cual reforzaba en un juicio de ponderación “de este Derecho a la libertad frente al Derecho al Patrimonio Económico”, (folio 24 c.o.). Añadió, que el parágrafo segundo del artículo 68A del Código Penal

habilitaba la inaplicación del inciso primero de esa norma, “cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena”. Consideró que no podía endilgarse una intención dolosa en su proceder ni tampoco que la eventual falta fuese ilícita sustancialmente, porque el superior modificó la providencia y ajustó la pena a la literalidad de la norma, luego, ninguna afectación representó a la Administración de Justicia. El 8 de octubre de 20187 se ordenó el cierre de la investigación disciplinaria y mediante proveído del 10 de diciembre siguiente8 se dispuso formular pliego de cargos al funcionario judicial, por no dar “estricto, formal y cabal cumplimiento al artículo 63 del Código Penal, con la modificación introducida posteriormente a esa norma -Ley 1709 de 2014-, al momento de conceder al condenado BRITELL SERNA el subrogado penal multicitado -suspensión condicional de la ejecución de la pena-”9, lo que posiblemente configuró falta grave a título de dolo consistente en el aparente incumplimiento del deber contenido en el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 199610, en cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. 7 Folio 33 c.o. Notificado por Estado No. 105 del 12 de octubre de 2018. 8 Folios 39 al 47 c.o. MP. Lucas Monsalvo Mantilla en sala con el Mag. Edgar Castellanos Romero. 9 Folio 45; sic a lo transcrito

10 ARTÍCULO 153 (LEY 270 DE 1996). DEBERES. Son deberes de los funcionarios y empleados, según Pági na 3 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 200211, ante la indebida aplicación del artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 201412. Lo anterior, toda vez que en la sentencia dictada el 23 de febrero de 2018 en el proceso penal No. 2014-04580, pese a que no se cumplía con el requisito objetivo para conceder la suspensión de la ejecución de la pena, porque la misma superaba los 4 años de prisión (64 meses), el investigado la otorgó basándose solamente en la verificación de los antecedentes personales, sociales y familiares del procesado, así como la carencia de antecedentes penales durante los últimos cinco (5) años. La providencia fue notificada personalmente al disciplinado el 31 de enero de 201913, quien presentó descargos el 14 de febrero de ese año, en los cuales iteró de forma exacta los argumentos de defensa consignados en su versión libre. corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los

reglamentos. 11 ARTÍCULO 196 (LEY 734 DE 2002). FALTA DISCIPLINARIA: Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código. 12 • ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena (…). 13 Folio 50 c.o.

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA El 12 de marzo de 201914 se decretaron pruebas de oficio tendientes a establecer la vinculación y calidad de funcionario judicial del disciplinable. Recaudadas estas15, la magistratura de primera instancia dispuso correr traslado para alegar de conclusión a través de auto del 25 de abril de 201916, sin que hubiera pronunciamiento alguno de los sujetos procesales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 16 de octubre de 201917, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar declaró disciplinariamente responsable al investigado por la incursión en falta grave a título doloso, configurada ante el incumplimiento del deber previsto en el artículo 153 numeral 1° de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, pues concedió el subrogado de suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad al condenado Britell Serna en el proceso penal No. 2014-04580, aplicando indebidamente lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que impide su otorgamiento cuando la condena supere los cuatro (4) años, no obstante, la impuesta fue de cinco (5) años y

cuatro (4) meses. Argumentó la Seccional que la decisión adoptada por el funcionario no se encontraba amparada dentro de los principios de autonomía e independencia judicial, ya que el artículo 63 del Código Penal exigía sin excepción en su numeral 1°: “[q] ue la pena impuesta sea de 14 Folio 62 c.o. 15 Folios 64 a 71 c.o. 16 Folio 73 c.o. Notificado mediante Estado No. 043 del 25 de abril de 2019. 17 Folios 77 al 91 del C.O. Pági na 5 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA prisión que no exceda de cuatro (4) años”, por lo tanto, ninguna consideración adicional era admisible, como pretendió argüir el encartado. Refirió además, que “[s]i se aceptara por la jurisdicción disciplinaria ese tipo de interpretación, se abrirían las compuertas a la jurisdicción ordinaria penal, y a los jueces, para que so pretexto de privilegiar la libertad de las personas, se le terminen otorgando a los condenados beneficios o subrogados penales prohibidos por la ley, lo que originaría un descrédito mayor a la administración de justicia”, (folio 89 c.o., sic a lo transcrito). Consideró configurada la ilicitud sustancial por la afectación de los principios de eficiencia y legalidad, pues la decisión del funcionario fue contraria a la normativa aplicable al caso y los argumentos esbozados

por el disciplinado rayaban con la razonabilidad, reproche que de ninguna forma resultaba afectado por la modificación de su providencia por el ad quem al revocar la concesión del subrogado. Respecto de la culpabilidad, el a quo enrostró la falta a título de dolo, ante el conocimiento y la voluntad del disciplinable en la comisión del ilícito, pues en la misma sentencia señaló que no se cumplía con el presupuesto objetivo para otorgar la suspensión de la ejecución de la pena al condenado, y aun así, la concedió basándose únicamente en el aspecto subjetivo, actuación cuestionable dada su formación jurídica y experiencia en la judicatura. Fue impuesta como sanción un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo -convertida a salarios pues ya no era funcionario judiciale inhabilidad especial por el mismo término, atendiendo al Pági na 6 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA grado de culpabilidad -doloy el grave daño social generado con una decisión expedida en desobedecimiento de la ley penal. RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente18, el disciplinado apeló indicando en primer lugar que su labor como funcionario fue temporal, ya que, si bien es servidor judicial, solo ocupó el cargo de Juez Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Valledupar desde el 21 de enero de 2017

hasta el 6 de julio de 2018 por designación en provisionalidad. Dicho esto, sostuvo que la sentencia desconoció el principio de supremacía constitucional (Art. 4, CP) como también la autonomía que rige la función judicial (Art. 230, CP). En su criterio, al reprocharse la inaplicación de una norma con sentido claro, de forma indirecta se coartaba la posibilidad de interpretarla sistemáticamente con otras disposiciones e impedía, “...que por ejemplo el operador judicial acuda a la excepción de inconstitucionalidad”. Aseveró que “para este servidor no tiene recibo seguir el sentido de una norma, por muy claro que sea, cuando resulta incompatible con la Constitución misma, o incluso si resulta contraria con otros métodos de interpretación más acordes a una situación concreta y real”. Al cobijo de esa elucidación, acudió a idénticos razonamientos explicitados en su versión libre y descargos, a saber: (i) aunque no se cumplía el requisito objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal, estaba demostrado el subjetivo, ante el arraigo personal, 18 Se libró citación al investigado el 17 de octubre de 2019 y, al no comparecer, se fijó edicto entre el 28 y 30 de octubre de 2019 (Fls. 92-94). Interpuso la apelación el 5 de noviembre siguiente. Pági na 7 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA familiar y social del procesado y su ausencia de antecedentes penales; (ii) las consecuencias penales se derivaron de un negocio jurídico consensuado de naturaleza civil; (iii) ponderó entre los derechos de la víctima (verdad, justicia y reparación) y el del procesado (libertad), coligiendo que este último primaba; (iv) el parágrafo 2° del artículo 68 de la Ley 599 de 2000 permitía inaplicar el inciso primero de esa misma norma. Expuso que su comportamiento no era ilícito sustancialmente, porque la sentencia fue de carácter condenatorio y se instó a la víctima a proseguir con el incidente de reparación integral, y con el fin de armonizar su decisión con el derecho a la libertad, concedió el subrogado. Aunado a ello, su providencia fue modificada en segunda instancia para ajustarla a la literalidad de la norma supuestamente trasgredida, por lo que no se causó una afectación sustancial a la Administración de Justicia. Solicitó en forma subsidiaria modificar la culpabilidad dolosa a culposa, al amparo de los mismos raciocinios, con el propósito de que fuera suprimida la inhabilidad especial y se disminuyera la “sanción pecuniaria”. Concedida la apelación19, las diligencias arribaron el 2 de diciembre de 201920 al despacho de la magistrada Magda Victoria Acosta Walteros de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura21. El 13 de enero de 2021 entró en

funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, así que el 8 de febrero de 202122, la secretaría judicial de la Corporación asignó 19 Folio 102 c.o. 20 Folio 1 cuaderno de segunda instancia. 21 Folio 5 cuaderno de segunda instancia. 22 Folio 12 cuaderno de segunda instancia. Pági na 8 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA este asunto a quien aquí funge como ponente, atendiendo lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA21-11710.

CONSIDERACIONES Competencia: Por mandato constitucional (Art. 257A, C.P.), la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para ejercer función jurisdiccional disciplinaria contra funcionarios y empleados judiciales.

El recurso de apelación será analizado bajo los lineamientos de la Ley 734 de 2002, en aplicación al artículo 263 del Código General Disciplinario -modificado por la Ley 2094 de 2021conforme a la fase procesal en que se encuentra23. En tal sentido, esta Corporación se sujetará al principio de limitación consagrado en el parágrafo del artículo 171 del Código Disciplinario Único24. Antes de proseguir al estudio de las alegaciones presentadas en la impugnación de la sentencia de primera instancia y con el fin de arrojar claridad sobre el asunto materia de investigación, resulta imprescindible traer a colación el contenido in extenso de la

providencia emitida por el encartado, en lo que corresponde al otorgamiento del subrogado: “SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE EJECUCIÓN DE LA PENA 23 ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de

2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. 24 PARÁGRAFO. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA El Art. 63 del CP establece unos requisitos o presupuestos para gozar del beneficio de la Suspensión Condicional de la ejecución de la Pena, el primero de carácter objetivo que hace referencia a la Pena de prisión, la cual no debe ser superior o exceder de cuatro años. El segundo de carácter subjetivo, o sea, los antecedentes familiares sociales y personales del sentenciado, como también la modalidad y

gravedad de la Conducta Punible de donde se infiera que no existe necesidad de Ejecución de la Pena, En el presente caso los presupuestos que contempla la norma supracitada, no se encuentran satisfechos a cabalidad por cuanto el factor objetivo referente al quantum de la pena evidentemente superaría los cuatro años, sin embargo, vemos que se satisface el segundo requisito, es decir, cuenta con un arraigo personal, familiar y social definido y verificable, además de no tener antecedentes penales vigentes. Teniendo en cuenta los presupuestos consagrados en el articulo 4º del Código Penal, referidos a la necesidad de la pena y la tarea que ella debe cumplir, además, la relevancia constitucional que adquiere la función resocializadora del sistema penal en un estado social de derecho, regulando activamente la vida social de los individuos, por un lado, mediante la protección de los bienes jurídicos de los ciudadanos, y por otro, a través de la prevención de las conductas ilícitas descritas en el ordenamiento jurídico, sin desconocer la dignidad del procesado y el libre desarrollo de su personalidad. Igualmente, haciendo una valoración subjetiva de las circunstancias en que se desarrollaron los hechos materia de investigación y juicio, donde podemos afirmar que las consecuencias surgen precisamente de un negocio jurídico consensuado, donde reino la confianza mutua entre las partes, sin embargo, como es obvio, a estas alturas no está en discusión el ardid o engaño, pues este ya ha sido objeto de debate y fue ampliamente demostrado por la fiscalía; por lo que se emitió un sentido del fallo condenatorio, pero, lo que se quiere poner de

presente ahora es la entidad o relevancia que adquiere el delito de estafa frente a la necesidad de la ejecución de la pena, porque existen elementos de juicio suficientes para concluir que no resulta viable imponer la restricción de la libertad , ya que de la valoración de la conducta del sentenciado y de las condiciones personales, familiares, sociales, aunadas a la carencia de antecedentes penales, se puede colegir que no es necesaria la rigidez que implica una medida restrictiva de la libertad. Página 10 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA Además, se considera que debe armonizarse ese derecho constitucional a la dignidad y libertad del procesado con el derecho a la justicia, verdad y reparación de la víctima, en consecuencia, este servidor judicial dispondrá conceder el subrogado de la ejecución condicional de la pena al señor SEBASTIAN BRITEL SERNA, advirtiendo al representante de la víctima que puede iniciar el incidente de reparación integral dentro del término legal establecido”, (folios 55 a 56 del cuaderno anexo, sic a lo transcrito). Debe relievarse, que contrario a lo aseverado por el censor, lo cuestionado por la Seccional no es que el funcionario efectuara interpretaciones sobre una norma cuyo contenido es diáfano (Art. 63, C.P.), sino que la misma no fuera “fruto de la racional interpretación de

la ley”, (folio 88 c.o., sic a lo transcrito). Y es que resulta claro que en virtud del principio de autonomía judicial, consagrado en los artículos 230 de la Constitución Política25 y 5 de la Ley 270 de 199626 -Estatutaria de Administración de Justicia-, la autoridad judicial está sujeta solamente al imperio de la ley y por consiguiente, no puede imponérsele ninguna clase de criterio en la adopción de sus proveídos. Pero justamente esta sujeción al ordenamiento jurídico es lo que delimita los alcances de esta prerrogativa, pues no podría justificarse por virtud de lo expuesto, que se profirieran decisiones completamente apartadas de la legalidad. Así pues, el control disciplinario frente a decisiones judiciales solo es permitido “cuando se salen de la órbita de lo que, de forma lógica y 25 ARTICULO 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. 26 ARTÍCULO 5o. AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LA RAMA JUDICIAL. La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias. Página 11 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA objetiva, puede considerarse ajustado al válido ejercicio del criterio profesional de los jueces”27. La Corte Constitucional ha establecido que se genera un grave menoscabo a la efectividad de los derechos fundamentales “cuando la autoridad judicial realiza una interpretación irrazonable, desproporcionada, arbitraria y caprichosa de la norma o la jurisprudencia aplicable”28. No puede ignorarse que la expectativa principal que tiene la ciudadanía respecto de la administración de justicia reside en el respeto al principio de legalidad, por lo tanto, “una decisión judicial sin una adecuada fundamentación legal y constitucional, o peor aún, que sea contraria a dichos contenidos, carece de total objetividad y razonabilidad, y por lo mismo redunda en arbitraria”29, por lo que sin desconocer la existencia de casos difíciles y la necesidad de efectuar análisis que eventualmente conduzcan a generar nuevas comprensiones de un texto normativo, tal raciocinio no puede desbordar los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Para determinar si el investigado incurrió en tal trasgresión o, si como postula, existen elementos de juicio suficientes que validen su interpretación del artículo 63 del Código Penal, es preciso auscultar sobre su contenido y los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que a la fecha de emisión de la sentencia (febrero de 2018), debían guiar las actuaciones del

funcionario. Dicha norma establece lo siguiente: 27 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T-319 del 3 de mayo de 2012. Referencia: expediente T3312418. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 28 Corte Constitucional. Sentencia SU165 del 12 de mayo de 2012. Referencia: expedientes acumulados T8.329.214 y T-8.335.567. MP. José Fernando Reyes Cuartas. 29 Martínez, Linda. Límites entre autonomía interpretativa y arbitrariedad judicial: análisis de jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia". (Tesis de Maestría). Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2014. Página 12 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA “ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014.> La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo

68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible (…)”. (Énfasis fuera del texto original). De lo citado, puede extraerse sin dificultad que el principal requisito objetivo es que la condena no supere los cuatro años de prisión, lo cual se erige como criterio ineludible. Establecido esto, procede determinar si el condenado tiene o no antecedentes penales en los últimos cinco años y que no se trate de los delitos consagrados en el artículo 68A del Código Penal. Si el penado no los tiene, como sucedía en el asunto a cargo del disciplinado y la naturaleza del punible así lo permitía, bastaba verificar que se cumpliera el término de la condena exigido para aplicar el subrogado. Solo si tenía un historial penal, era necesario examinar sus antecedentes personales, sociales y familiares de modo que, subjetivamente el juez pudiera determinar la necesidad Página 13 | 24 F 6783

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Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA de la ejecución intramural de la pena, aspecto factual inexistente en el evento sub examine, pero con todo, imperaba verificar que la pena no traspasara el límite fijado en el numeral 1° de la norma citada. Esta afirmación y raciocinio aparecen respaldados en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde fue establecido con total claridad: CSJ, SP364-2018, Radicación No. 511442, 21/02/2018 “6. Mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. 6.1. No hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena impuesta a los condenados, porque la sanción que corresponde a cada uno supera el límite de 3 años previsto en el artículo 63 original del Código Penal, así como el de 4 años exigidos por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que reformó dicho instituto”. CSJ, SP20612-2017, Radicación No. 49956, 6/12/17 “Ahora bien, como quiera que del acusado no se reporta haber cometido delitos anteriormente; que la conducta punible a él atribuida no se encuentra enlistada en el artículo 68 A del C.P., modificado por las Leyes 1709 y 1773 de 2016; y que la pena impuesta no supera los 4 años de prisión; por favorabilidad se aplicará en su caso el contenido íntegro del artículo 63 ibidem, modificado por el artículo 29

de la Ley 1709 de 2014, por cuya virtud accede sin necesidad de consideraciones subjetivas al mecanismo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de 2 años”. De lo anterior surge con claridad una palmaria contradicción entre la norma que imperaba en la concesión del subrogado penal y la decisión del investigado, pues era insoslayable la constatación de que la pena no fuera superior a cuatro años, pero el funcionario Página 14 | 24 F 6783

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COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

M.P. DR. CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicado N. 20001110200020180049301 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA intencionalmente pasó por alto este aspecto, conducta funcional que no puede ser justificada en la primacía de la Constitución Política como pretende esbozar el censor, pues si el disciplinado quería inaplicar una norma de rango legal, debió hacer uso de la excepción