CNDJ - 93.ABOGADOS-Confirma SUSPENSIÓN y MULTA-RETENCIÓN DE DINEROS-Utilizó en prov

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: JOSÉ FERNANDO MARTÍNEZ ACEVEDO Quejoso: JORGE EVERCIO MENDOZA MURILLO Radicación: 27001-11-02-000-2019-00160-01

Decisión: CONFIRMA SENTENCIA SANCIONATORIA

Bogotá, D.C., 19 de abril de 2023. Aprobado según Acta de Comisión No. 27.

1. ASUNTO La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia,1 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado José Fernando Martínez Acevedo, en contra de la sentencia del 11 de agosto de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Chocó,2 por medio de la cual declaró responsable disciplinariamente al inculpado, por el desconocimiento al deber establecido en el numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al incurrir en la falta descrita en el numeral 4° del artículo 35 del Código Disciplinario del Abogado, imponiéndole sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de veinticuatro (24) meses concurrente con multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de dolo. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será́ la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia

que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 La Sala de primera instancia estuvo integrada por los Magistrados: M.P Victoria Vasco Monsalve y Humberto Rodríguez Arias. (Expediente Digital. Primera Instancia. Archivo 110).

2. CALIDAD DE ABOGADO DEL INVESTIGADO La Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia3 certificó que José Fernando Martínez Acevedo se identifica con cédula de

ciudadanía No. 1.017.141.126 y es portador de la tarjeta profesional de abogado No. 182.391 del Consejo Superior de la Judicatura.

3. SITUACIÓN FÁCTICA El 01 de julio de 20194, el señor Jorge Evercio Mendoza Murillo presentó queja disciplinaria en contra de los abogados Cristian Alonso Montoya Lopera y José Fernando Martínez Acevedo, por los siguientes hechos: Primero. Indicó que otorgó poder en el mes de junio de 2012 a los mencionados abogados con el fin de que presentaran demanda de reparación directa por el accidente de tránsito que sufrió su hijo Carlos Alfredo Mendoza Moreno (Q.E.P.D) al prestar servicio militar en el Batallón Alfonso Manosalva Flórez, quien falleció con ocasión a un impacto por un artefacto explosivo.

Segundo. Manifestó que el 2 de mayo de 2014 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 186 Judicial I para los asuntos administrativos de Quibdó, siendo aprobada la misma por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión de dicha municipalidad.

Tercero. Fruto del acuerdo conciliatorio, se le reconoció al quejoso como indemnización el valor de 50 salarios mínimos por perjuicios morales, 25 salarios mínimos a sus hermanos y 50 salarios mínimos a su hijo por daños a la salud y 50 por perjuicios materiales, sin embargo, este último falleció en el mes de mayo de 2014. Cuarto. Manifestó que los abogados recibieron el valor de la indemnización, pero nunca le manifestaron la cantidad de dinero que recibieron, sin que pudiera volverse a comunicar con ellos. 3 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 102. 4 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 7. Pági na 2 | 29

4. ACTUACIÓN PROCESAL El 09 de agosto de 20195, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó recibió por reparto la queja y el 21 de agosto de 2019,6 se avocó conocimiento y se dio apertura a la investigación disciplinaria únicamente respecto al abogado José Fernando Martínez Acevedo, en atención a que, mediante auto del 8 de agosto de 2019, se ordenó por “el despacho homólogo investigar a los abogados por cuerda separada”.

El 23 de octubre de 2019, el abogado disciplinado confirió poder al doctor Henry Julián Arenas Ríos, con el fin de que ejerciera su defensa dentro del presente proceso disciplinario. Asimismo, dado a que no le era posible asistir a la audiencia, remitió escrito contentivo de su versión libre.

Versión libre.7 El abogado investigado procedió a rendir su versión de los hechos por los cuales fue acusado precisando que su gestión, para la cual fue contratado culminó con éxito pues mediante resolución No. 3112 del 10 de mayo de 2018, el Ministerio de Defensa procedió a efectuar el pago de la indemnización a la cuenta del disciplinado. Adujo que, una vez recibido el pago, y teniendo en cuenta que los números suministrados por sus poderdantes no estaban en uso, procedieron a localizar al quejoso a través del señor Víctor Manuel Ortiz. Una vez lograron comunicación con el quejoso, el mismo les indicó que su hijo había fallecido, razón por la cual, le informaron que procederían a realizar el pago de su parte, sin embargo, para la entrega de la porción de la indemnización de su hijo era necesaria efectuar una sucesión. Por lo anterior, solicitó a los abogados que se le adelantara la suma de $10.000.000 m/te con el fin de contratar a un abogado para llevar a cabo la sucesión, dineros enviados por intermedio del señor Víctor Manuel Ortiz. 5 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 3. 6 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 104. 7 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 159. Pági na 3 | 29 Luego de más de un mes, al ver que su poderdante no se comunicaba con ellos, se comunicó con el señor Víctor Manuel Ortiz, quien les manifestó que el señor Jorge Evercio Mendoza se encontraba molesto por la situación y que procedería a interponer las acciones legales pertinentes.

En razón a lo anterior y siendo conscientes de la responsabilidad sobre los dineros recibidos, abrieron una fiducia con la empresa Alianza Fiduciaria en donde depositaron los dineros correspondientes a la indemnización tanto del señor Jorge Evercio Mendoza y de su hijo Carlos Alfredo Mendoza, los cuales, a la fecha de su versión allí se encontraban depositados junto con sus respectivos rendimientos. En razón a la queja, se contactaron nuevamente con su poderdante logrando un acuerdo transaccional entre ellos, acordando la entrega de su parte correspondiente y estipulándose que lo correspondiente a su hijo se entregaría una vez se contara con la sucesión. El 24 de octubre de 2019,8 se dio inicio a la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la cual se puso de presente a los intervinientes los hechos de la queja; el apoderado de confianza del disciplinado leyó su versión libre y aportó documentos para hacerlos valer como pruebas dentro del proceso disciplinario y se decretaron elementos materiales probatorios de oficio y a petición de parte. En sesión del 14 de noviembre de 20199 se continuó con la referida diligencia, en la cual se recibió la ampliación de la queja y se escuchó en declaración al señor Víctor Manuel Ortiz Girón. Testimonio del señor Víctor Manuel Ortiz Girón.10 El deponente indicó a la Sala que acompañó al quejoso a radicar la queja puesto que los abogados no habían entregado los dineros de la indemnización. Precisó que, a través de él, el disciplinado le envió por adelantado al denunciante la suma de $10.000.000 m/te por medio de la empresa Servientrega de

8 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 203. 9 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 232. 10 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 04. Minuto 8:15. Pági na 4 | 29 Medellín a Cali. Asimismo, clarificó que si bien el señor Jorge Mendoza se quedó sin comunicación en el 2018 por un tiempo pudo ubicarlo en la ciudad de Quibdó. Ampliación de la queja.11 El señor Jorge Mendoza manifestó a la Sala que en el 2015 recibió $10.000.000 m/te que le entregó el señor Víctor Ortiz, quien trabajaba con los abogados. Indicó que por alrededor de dos años estuvo incomunicado puesto que le hurtaron en su casa sus dos celulares. Posteriormente, una vez radicada la queja el señor Víctor se contactó con él y le expresó que el abogado Cristian quería hablar, por lo que le indicó su número de teléfono para dichos efectos. Una vez entabló comunicación con el abogado, nuevamente por intermedio del señor Víctor le informaron que le habían consignado la suma de $30.000.000 m/te a su cuenta y firmó un documento donde “estaría reclamando la sucesión de mi hijo”, expresó que entendía que ya había recibido lo que a él le correspondía, pero respecto de la indemnización correspondiente a su fallecido hijo no había recibido ningún dinero, así como tampoco tenía conocimiento sobre donde se encontraban esos dineros. Esgrimió que su molestia se centraba en que nunca le informaron cuanto recibieron en total, así como tampoco en que porcentajes le correspondía a

cada uno y a los abogados. Ante la pregunta de la Magistrada, el quejoso refirió que los abogados conocían los datos de su cuenta bancaria (minuto 35:43), información que le suministró a los abogados por medio del señor Víctor Ortiz una vez le entregaron los $10.000.000, así como también el número de teléfono nuevo para que se los comunicara a los abogados. Finalmente, precisó que el señor Víctor siempre conoció donde vivía el quejoso y el tenía conocimiento de donde se encontraba ubicada la oficina del abogado Cristian. 11 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 04. Minuto 24:12. Pági na 5 | 29 El 11 de diciembre de 201912, en continuación de la audiencia de pruebas y calificación provisional, el abogado disciplinado allegó documentos para hacerlos valer como pruebas dentro del proceso disciplinario. El 21 de febrero de 2020, se recepcionó memorial dirigido por el encartado a la Seccional, mediante el cual, informó la cancelación total de las sumas adeudadas al quejoso en virtud de la consignación realizada por el Ministerio de Defensa, a la sucesión y a los acuerdos transaccionales suscritos entre ellos. Asimismo, procedió a aclarar las sumas entregadas: De acuerdo con la resolución del Ministerio de Defensa, al quejoso le correspondió el valor de $55.361.542 m/te, a dicho valor se le restaron los honorarios causados por su gestión y se sumaron los intereses generados

por la fiducia, correspondiéndole un valor final de $46.314.152 m/te. Adujo que dichos dineros fueron pagados de la siguiente manera: $10.000.000 m/te en efectivo en junio de 2018 a través del señor Víctor Ortiz, $4.314.151 m/te pagados en efectivo el 17 de septiembre de 2019 luego de la firma del acuerdo transaccional y transferencia bancaria por $32.000.000 a la cuenta del quejoso el 20 de septiembre de 2019. Con relación a la indemnización del fallecido Carlos Alfredo Mendoza, hijo del quejoso, precisó que le correspondió el total de $234.220.959 m/te, sobre los cuales, se descontaron el valor de los honorarios y el IVA, así como también se sumaron los intereses generados por la fiducia para un valor final de $187.386.958 m/te, los cuales, se pagaron así: $18.000.000 m/te pagados al señor Víctor Manuel Ortiz, quien se encontraba autorizado por el quejoso para recibir, $30.000.000 m/te consignados por indicación del quejoso al tercero Cristian Álvarez Hernández, dos transferencias al quejoso en octubre y noviembre de 2019 por $133.009.601 m/te, el valor de $3.000.000 m/te en efectivo al señor Wiliam Pino de acuerdo a las indicaciones del quejoso, $2.360.435 m/te pagados a la abogada Andrea Valdez por honorarios de la sucesión y $5.331.074 m/te por gastos de notaria y firma del acuerdo transaccional. 12 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 249.

Pági na 6 | 29 El 26 de octubre de 202013, en audiencia de pruebas y calificación provisional se realizó la ampliación de la versión libre por parte del disciplinado. Ampliación de la versión libre14: Precisó que adicionalmente a la indemnización fruto de la demanda de reparación directa presentada, se le reconoció al hijo del quejoso un valor de $45.000.000 m/te por concepto de la indemnización efectuada por la Junta Médica del Ejercito, indicó que el abogado a cargo de ese proceso fue Henry Julián Acevedo y ellos sólo recibieron los dineros correspondientes a la Resolución comentada anteriormente. El 25 de mayo de 202115, se continuó con la anterior diligencia en la cual se realizó la calificación jurídica de la conducta. Formulación de cargos16: Se efectuó la calificación jurídica de la actuación, profiriéndose pliego de cargos en contra del abogado José Fernando Martínez Acevedo, por: Cargo único. Por la presunta incursión a título de dolo, en la falta a la honradez del abogado establecida en el numeral 4° del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, que estipula: “Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo”. Negrilla fuera del texto original. Lo anterior, con ocasión a que el disciplinado, presuntamente recibió la suma de $367.071.788 a su cuenta de ahorros Bancolombia el 29 de mayo

de 2018, entregando sólo la suma de $10.000.000 m/te en el mes de junio de 2018, procediendo a dar apertura a una fiducia a su nombre denominada 13 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 18. 14 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 17. Minuto 7:10. 15 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 87. 16Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 86. Minuto 12:23. Pági na 7 | 29 Fondo de Pensión Voluntaria Visión el 16 de agosto de 2018, dineros que fue utilizando según se acredita en los movimientos de dicha cuenta. Por lo anterior, consideró que el abogado no procuró la entrega de dichos dineros a la mayor brevedad posible, sin que procediera a realizar un depósito judicial a favor del quejoso por el valor de los dineros entregados, tardándose más de un año a la espera de que el cliente lo contactara siendo sólo hasta la comunicación de la queja cuando por intermedio del señor Víctor Ortiz lo contactó nuevamente. Adicionalmente, a la fecha de la formulación de cargos el encartado le seguía adeudando al quejoso el valor de $9.902.920 m/te de los dineros reconocidos al hijo al quejoso. El 27 de julio de 202117, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento en la cual el disciplinado rindió sus alegatos de conclusión. Alegatos de conclusión.18 El abogado Martínez Acevedo indicó que el origen de los hechos fue la reparación directa que presentó la cual se llegó

a un buen acuerdo, recibiéndose en el año 2018 el dinero de la indemnización. En el caso de las hijas del quejoso, se pagó oportunamente, y en el caso del señor Jorge la razón por la cual no se le pudo consignar íntegramente el dinero al quejoso fue debido a que conocieron de la muerte de su hijo por lo que ello debía efectuarse a través de una sucesión. Adujo que una vez presentada la queja y teniendo conocimiento de los nexos entre el señor Víctor y el quejoso, le pidieron contactar a este último sirviendo de intermediario en todas las actuaciones. De igual manera, precisó que se llevó a cabo transacción entre las partes poniendo fin a dicho inconveniente, la cual, reconoció el quejoso haber suscrito y solicitó fuera aplicado el criterio de atenuación de su conducta del artículo 45 literal B, numeral 2 por haber procurado por iniciativa propia resarcir el daño debido a que se realizó el pago de los dineros. Finalmente, esgrimió que el quejoso conocía donde quedaba ubicada la oficina y tenía los datos del señor Víctor, medios por los cuales los pudo haber contactado acudiendo sólo a la acción disciplinaria sin agotar otros medios, indicó que no han desconocido dichas sumas y siempre actuó de buena fe. 17 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 108. 18 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 107. Pági na 8 | 29

Pruebas: En las anteriores diligencias se decretaron y aportaron como

pruebas, entre otras, las siguientes:

1. Copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el quejoso y el abogado José Fernando Martínez Acevedo y copia del poder

conferido.19

2. Acta de Conciliación Extrajudicial No. 128 del 2 de mayo de 2014 celebrada en la Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos

Administrativos de Quibdó.20

3. Acta de Conciliación Extrajudicial No. 277 del 10 de septiembre de 2014 celebrada en la Procuraduría 186 Judicial I para Asuntos

Administrativos de Quibdó.21

4. Paz y salvo suscrito por el quejoso del 17 de septiembre de 2019.22

5. Resolución No. 8112 del 10 de mayo del 2018 del Ministerio de Defensa Nacional a través del cual se le ordenó el reconoció el pago de $372.624.817 m/te23.

6. Contrato de transacción del 17 de septiembre de 2019.24

7. Certificados de Alianza Fiduciaria respecto de la fiducia constituida.25

8. Escritura pública No. 6154 de la sucesión intestada del señor Carlos

Alfredo Mendoza Moreno26.

9. Comprobante de consignaciones por el valor de $32.000.000 m/te y $30.000.000 del disciplinado al quejoso27.

10. Movimientos de la Fiducia a nombre del disciplinado28.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia del 11 de agosto de 2021,29 la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Chocó, declaró responsable disciplinariamente al abogado José Fernando Martínez Acevedo, por el desconocimiento al deber establecido en el numeral 8° del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al 19 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 11.

20 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 64. 21 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 78. 22 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 163. 23 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 167. 24 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 185. 25 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 194, 201, 296, 310 26 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 260. 27 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 01. Folio 308 y 309. 28 Expediente Digital. Cuaderno primera instancia. Archivo 02. Folio 29. 29 Expediente Digital. Cuaderno Original. Archivo 110. Pági na 9 | 29 incurrir en la falta descrita en el numeral 4° del artículo 35 del Código Disciplinario del Abogado, imponiéndole sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de veinticuatro (24) meses concurrente con multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a título de dolo. Para fundamentar su decisión, la Seccional indicó que, el profesional del derecho no entregó a la mayor brevedad los dineros obtenidos fruto del pago de la indemnización que se logró en la conciliación extrajudicial constituyendo una fiducia para depositar los dineros producto del pago de sentencias judiciales, el cual, no se encontraba a favor del quejoso. En virtud de lo anterior, precisó que retuvo desde el 29 de mayo de 2018 un

valor de $212.588.447 m/te hasta el 17, 19 y 20 de septiembre, 25 de octubre, 8 y 29 de noviembre de 2019, fechas en las cuales fue devuelto paulatinamente el dinero. Posteriormente, consideró la Magistratura que encontraba acreditada la circunstancia de agravación prevista en el literal C, numeral 4 del artículo 45 de la Ley 1123 del 2007 en razón a la “utilización en provecho propio del recurso que en virtud de la gestión profesional era propiedad del señor EVERCIO y su hijo” pues “La utilización se materializó en los desembolsos que paulatinamente efectuó hasta el 26 de octubre de 2018 cuando quedó un saldo en rojo de -$216.075.09, esto es, los $212.588.447 que eran propiedad del señor EVERCIO y su hijo. Se observó igualmente que, aunque para el 22 de noviembre de 2018 se depositaron $388.769.042, fueron retirados al día siguiente $385.490.000. Y si bien a partir de diciembre de 2018 ingresaron dineros a dicha cuenta y existía un saldo que permitía cubrir la cantidad que le atañía a don EVERCIO y su hijo para el momento en que formuló la queja, lo cierto es que con dicha postura el abogado incurrió no solo en la retención de un dinero cuya entrega debió procurar con la mayor brevedad posible, sino que los utilizó en provecho suyo de acuerdo a lo explicado.” Asimismo, expresó que la conducta se desplegó con un evidente actuar doloso pues conociendo que el cliente podría ubicarse a través del ex

Página 10 | 29 empleado Víctor Manuel Ortiz Girón, se mantuvo pasivo para contactarlo con el propósito de poner a su disposición en el menor tiempo posible, el resto de los dineros que le pertenecían, o en todo caso, acudir a los mecanismos judiciales relacionados con la constitución de depósitos a favor de los clientes. En virtud de lo anterior consideró ajustado a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad imponer la sanción suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de 24 meses y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en razón a las modalidades y circunstancias en las cuales se llevó a cabo la conducta pues se abstuvo de procurar por todos los medios posibles, poner a disposición la totalidad de los recursos al quejoso y sin embargo constituyó una fiducia a su nombre de la cual estuvo retirando dineros; a la trascendencia social de la conducta lo cual distorsionaba la imagen del abogado frente a la sociedad; así como también por el criterio de agravación contenido en el artículo 45, numeral 4 del literal C porque utilizó en provecho propio los recursos del cliente por espacio de 16 meses, aproximadamente. Finalmente, precisó que le asistía la causal de atenuación del numeral 2 literal B artículo 45 de la Ley 1123 del 2007 debido a que le devolvió la suma de dinero debida junto con los intereses percibidos, no por iniciativa propia sino por la formulación de la queja el trámite del asunto.

6. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión30, el disciplinable interpuso recurso de apelación,

en el cual adujo que dentro de la sentencia no se valoraron las circunstancias que impulsaron al apoderado para disponer de los dineros, las cuales no se asemejan a la intencionalidad de retener los mismos u obtener un provecho, así como tampoco se analizó los motivos por los cuales se interrumpió el contacto con el quejoso, la relación del abogado con el joven Carlos Alfredo Mendoza (Q.E.P.D) y los demás miembros del grupo familiar, ni la satisfacción de su cliente con su apoderado luego de aclarada la situación. 30 Expediente Digital. Cuaderno Primera Instancia. Archivo 114. Página 11 | 29 Adujo que el fallecimiento del hijo del quejoso ocurrió en mayo del 2014 y la fecha en las que se dispuso de las sumas del dinero databa del mes de octubre de 2018 debido a la muerte del beneficiario no podía arbitrariamente ser entregadas al quejoso hasta tanto no se efectuara la definición de los derechos hereditarios del fallecido. De igual manera, precisó que no existió ilicitud sustancial alguna pues no se analizó si su conducta se orientó a defraudar los deberes profesionales del abogado pues el origen de la queja fue la falta de comunicación del quejoso con sus apoderados y no a la intencionalidad de aprovecharse de los dineros consignados, por lo que la sentencia responde a una aplicación objetiva de la sanción. Asimismo, consideró que la “menor brevedad posible” podía predicarse sólo desde el 13 de noviembre de 2019, fecha a partir de la cual se liquidaron los derechos sucesorales del causante resultando como único heredero el quejoso momento para el cual resultó valido para el apoderado transferir las

sumas de dinero por este concepto en favor del cliente. Aduce la imposibilidad de contactar al quejoso, lo cual, fue difícil inclusive dentro del proceso disciplinario, el cual, confesó haber estado por un tiempo incomunicado. De igual forma, consideró que la constitución de una fiducia a nombre del disciplinado en ningún momento mostraba la intencionalidad de apropiarse de dichas sumas; evidenciando su buena fe al resguardar los dineros encargados y el diligente manejo ofrecido hasta tanto fue posible depositarlos en cabeza de su titular en la fiducia pues si su intención hubiera sido el aprovechamiento de dichos emolumentos no la habría constituido ni efectuado el pago inicial al quejoso o a los demás beneficiarios. Por otro lado, manifestó que respecto de la modalidad de la conducta no existía material probatorio que indicara la intencionalidad del apoderado pues no tuvo posibilidad de contacto con el quejoso. Página 12 | 29 Posteriormente, consideró que su conducta se encontraba inmersa en la causal de exclusión de responsabilidad contenida en el numeral 6 del artículo 22 de la Ley 1123 del 2007 “Se obre con la convicción errada e invencible que su conducta no constituye falta disciplinaria” y en la sentencia no se explicó por qué su conducta no fue correcta pues si bien se consideró que su actuar no fue adecuado, no significaba que haya faltado a la honradez profesional pues la fiducia se constituyó para garantizar la no devaluación de la suma pendiente de entrega a quien se le pagaron los rendimientos financieros. Por lo anterior, consideró que el traslado de los

recursos a una cuenta judicial del Banco Agrario no representaba condición diferenciadora que pudiera resultar más favorable para los derechos económicos del cliente, sin que los movimientos de la cuenta fiduciaria confirmen una intención dolosa pues la totalidad de los recursos siempre estuvieron garantizados. Respecto de la graduación de la sanción consideró que como lo expresó no actuó con dolo, así como también en atención a que no se configuró la trascendencia social de la conducta ya que el mismo quejoso indicó que lo ocurrido fue un mal entendido y no era dable aplicar el agravante. De igual manera, indicó que la Seccional no aplicó el atenuante del literal B numeral 2 del artículo 45 del Código Disciplinario del Abogado debido a que procuró por iniciativa propia resarcir el daño, precisando que si era encontrado responsable su sanción debería ser censura. Finalmente, esgrimió que la sentencia aplicaba un trato desigual y desproporcionado toda vez que, al otro abogado también acusado en la queja, Cristian Alonso Montoya Lopera se le había decidido archivar las diligencia en primera instancia con similares elementos probatorios. En virtud de lo anterior, solicitó la revocatoria de la decisión o en su defecto la adecuación de la graduación en el menor grado conforme la causal de atenuación expuesta.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Página 13 | 29

El expediente fue recibido en la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y el 10 de noviembre de 2021, el proceso de la referencia fue asignado al Despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, para resolver el recurso de apelación.31

8. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente, en sede de segunda instancia, para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia.

La Comisión abordará el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada. Además, por expreso acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del operador de segunda instancia solo se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de acción disciplinaria o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio. Caso concreto. - Cargo Primero. No se acreditó la ilicitud sustancial de la conducta, así como tampoco se valoraron las circunstancias que acaecieron dentro del caso en concreto. Sobre el particular, deviene necesario indicar que el artículo 4 de la Ley 1123 de 2007 establece que “un abogado incurrirá en una falta antijuridica cuando con su conducta afecte sin justificación, uno de los deberes consagrados en el presente código”. Al respecto, valga la pena precisar, en primera medida, que el elemento de la antijuricidad contenido en el citado artículo dista según sus particularidades de la ilicitud sustancial consagrada en el artículo 5° de la 31 Expediente Digital. Cuaderno Segunda Instancia. Archivo 01. Página 14 | 29 Ley 734 de 2002, pues “Mientras que en la primera la falta es catalogada

como antijurídica por la infracción de los deberes profesionales contenidos en el estatuto deontológico abogadil, la segunda se configura ante una afectación al deber funcional sin justificación alguna, categoría dogmática propia del régimen disciplinario de aquellos que sostienen con el Estado una relación especial de sujeción. En este sentido, no resulta apropiado realizar referencias indistintas a ambos conceptos, como se evidencia en el memorial impugnatorio, por las características propias que reviste cada una de ellas32”. Clarificado los anteriores conceptos, deviene necesario proceder a estudiar cada una de las circunstancias que, según el disciplinado, no fueron valoradas al momento de proferir el fallo impugnado. En primer lugar, el recurrente refirió que la razón principal de no efectuar la respectiva entrega fue la imposibilidad de contactarse con el quejoso, circunstancia que consideró que inclusive permeó el proceso disciplinario ante la dificultad de lograr su comparecencia al mismo; y a pesar de que el mismo conocía donde se encontraba ubicada su oficina sin que procediera a contactarlos. Sobre ello, debe señalarse que dicho argumento no excluye la configuración de la falta contenida en el artículo 35, numeral 4 del Código Deontológico del Abogado puesto que: