CNDJ - 93.Incongruencia entre el pliego cargos y la decisión de primera instancia-F

A 11435

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de 2024

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación N.° 050011102000 2020 00414 01

Aprobado, según acta N.º 020 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta la sentencia del 31 de agosto de 20232, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, que declaró disciplinariamente responsable al abogado Luciano Vélez Bustamante, y lo sancionó con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión, por incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el numeral 18° literal a) del artículo 28 ibidem a título de dolo. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Magistrada ponente Claudia Rocío Torres Barajas en sala dual con la magistrada Gladys Zuluaga

Giraldo.

2. LA CONDUCTA INVESTIGADA Y POR LA CUAL SE IMPUSO

LA SANCIÓN DISCIPLINARIA La conducta por la cual se investigó y sancionó al abogado Luciano Vélez Bustamante consistió en no expresar su franca y concreta opinión sobre el asunto que su cliente le encomendó, al decir que aún se encontraba dentro del término para promover un proceso verbal de impugnación de acta de asamblea de copropietarios en representación del quejoso, a pesar de que para entonces ya había ocurrido la caducidad de la acción.

3. TRÁMITE PROCESAL El 18 de febrero de 20203, el señor Gabriel Jaime Castaño Jaramillo presentó queja disciplinaria contra el abogado Luciano Vélez

Bustamante. Una vez repartido el proceso, a través del acta individual de reparto del 18 de febrero de 20204, y acreditada la calidad de profesional del derecho del abogado investigado5, la magistrada instructora, mediante providencia del 3 de marzo de 20206 dispuso la apertura del proceso disciplinario en contra del abogado Luciano Vélez Bustamante, fijó fecha para la celebración de audiencia de pruebas y calificación provisional, y ordenó remitir las comunicaciones correspondientes mediante correo electrónico del 20 de septiembre de 20217. El 5 de octubre de 20218, ante la incomparecencia del abogado investigado el primer nivel ordenó fijar edicto emplazatorio. 3 Expediente Digital «02Queja» 4 Expediente Digital «01ActaReparto» 5 Expediente Digital «04Acredita» 6 Expediente Digital «06AutoApertura20200303» 7 Expediente Digital «09OficiosComunicaAud»

8 Expediente Digital «10EdictoEmplazatorio» Pági na 2 | 20 El 14 de octubre de 20219, ante la inasistencia y la no justificación del abogado investigado por su incomparecencia, el primer nivel designó como apoderada de oficio a la abogada Bibiana Yaneth Carvajal. El 23 de marzo de 202210, ante la no comparecencia del abogado investigado, el primer nivel fijó edicto emplazatorio. El 1.° de agosto de 202211 el primer nivel notificó al abogado investigado a la dirección electrónica luciano.velez@hotmail.com, registrada en la base de datos de la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia. La audiencia de pruebas y calificación provisional se adelantó en las siguientes sesiones: 24 de noviembre de 202212, 17 de abril de 202313 y 18 de julio de 202314. El 24 de noviembre de 2022, se dio inicio a audiencia de pruebas y calificación provisional, con la asistencia del quejoso y la abogada de oficio, seguidamente se llevó a cabo la ratificación y ampliación de la queja por parte del señor Gabriel Jaime Castaño Jaramillo. El 17 de abril de 2023 en audiencia de pruebas y calificación provisional, con la asistencia del testigo Luis Alfonso Giraldo Isaza, el quejoso y la abogada de oficio, el a quo procedió a interrogar al testigo. El 18 de julio de 2023, se retomó la audiencia de pruebas y calificación, con la asistencia del quejoso y la abogada de oficio, seguidamente el a quo procedió a formular cargos al disciplinado así:

9 Expediente Digital «11AutoReprograma20211014» 10 Expediente Digital «13 EdictoEmplazatorio» 11 Expediente Digital «15SirnaActualizado» 12 Expediente Digital «20AudioAudPruebas20221124» 13 Expediente Digital «25ActayVideoAudPruebas20230417» 14 Expediente Digital «27ActayAudioAudPruebas20230718» Pági na 3 | 20

Imputación fáctica: Al abogado investigado se le reprochó no haber expresado su franca opinión sobre el asunto consultado y encomendado por el quejoso entre el 3 y 8 de octubre de 2019, relacionado con la pretensión de impugnar las decisiones adoptadas y plasmadas en el acta de asamblea número 2 del 15 de julio de 2019 del Edificio Turungia propiedad horizontal. En esa medida, consideró la autoridad a cargo de la instrucción que el disciplinado creó una falsa expectativa para el quejoso y su compañero, como propietarios del inmueble, al plantearles que estaban en término para promover el proceso verbal, a pesar de que para ese entonces ya había ocurrido la caducidad de la acción y por ende, el proceso no era jurídicamente viable.

Imputación jurídica: Al abogado Luciano Vélez Bustamante le fue endilgada la falta prevista en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007 y trasgredir el deber establecido en el numeral 18 literal a) del artículo 28 ibidem, a título de dolo.

El 1.° de agosto de 202315, se llevó a cabo la audiencia de juzgamiento con la asistencia del quejoso y la abogada de oficio. Seguidamente, la

defensora de oficio presentó alegatos de conclusión en los que recalcó que el poder allegado al proceso carecía de firmas y, además, indicó que el quejoso no era el propietario del inmueble, por lo cual no podía impugnar el acta de la asamblea de copropietarios. Así las cosas, mediante sentencia del 31 de agosto de 202316, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia, declaró disciplinariamente responsable al abogado Luciano Vélez Bustamante. 15 Expediente Digital «29ActayVideoJuzgamiento20230801» 16 Expediente Digital «30Sentencia20230831 Pági na 4 | 20 Dicha determinación fue notificada al disciplinado, al quejoso y al representante del Ministerio Público, como se evidencia en el correo electrónico del 5 de septiembre de 202317, enviado a las direcciones de los sujetos procesales, sin que se hubiere interpuesto recurso de apelación alguno en su contra, por lo que el expediente fue remitido al superior en aras de surtir el grado de consulta.

4. SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia declaró disciplinariamente responsable al abogado Luciano Vélez Bustamante mediante sentencia del 31 de agosto de 2023 y lo sancionó con suspensión de tres (3) meses en el ejercicio de la profesión, por incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el numeral 18 literal a) del artículo 28 ibidem a título de dolo.

Establecido el asunto a tratar, los hechos jurídicamente relevantes, la

identificación, la acreditación de los disciplinados y la actuación procesal relevante, en la sentencia objeto de consulta se realizaron las siguientes consideraciones: En primer lugar, el a quo precisó que en principio la investigación estuvo encaminada a establecer una eventual indiligencia del abogado investigado, sin embargo, en atención a que lo pretendido por el quejoso y su compañero era inviable jurídicamente, «el reproche disciplinario se delimitó al concepto dado por el jurista respecto al asunto consultado o encomendado». 17 Expediente Digital «31OfNotificaSentencia» Pági na 5 | 20 En cuanto a la tipicidad, el a quo consideró que el abogado investigado incurrió en la falta establecida en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el numeral 18 literal a) del artículo 28 ibidem, pues creó una falsa expectativa para el quejoso y su compañero al plantearles que estaban en término para promover el proceso verbal, a pesar de que ya había tenido lugar la caducidad de la acción. Respecto de la antijuridicidad el a quo manifestó que el abogado investigado quebrantó el deber tipificado en el numeral 11.º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, toda vez que «los profesionales del derecho se sustrajeron del deber de obrar con lealtad con el cliente». En sede de culpabilidad, la primera instancia manifestó que el actuar del disciplinado fue a título de dolo, como resultado de su capacidad de comprender la ilicitud de su proceder y con capacidad de auto determinarse respecto de dicha comprensión por lo cual «emerge cristalina la modalidad dolosa en el comportamiento endilgado».

En cuanto a la graduación de la sanción, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Antioquia acudió a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad y consideró los siguientes criterios para graduar la sanción: i) que el abogado investigado no contaba con antecedentes disciplinarios al momento de cometer la falta endilgada; y ii) que su conducta fue dolosa. Por lo anterior, estableció que la sanción procedente era la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de tres (3) meses.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto del 26 de octubre de 202318, el conocimiento del presente asunto correspondió al Magistrado Mauricio 18 Expediente Digital Segunda Instancia «001 ACTA 05001110200020200041401» Pági na 6 | 20

Fernando Rodríguez Tamayo de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

5. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia. Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta a la luz de las previsiones del inciso 5° del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el grado de consulta en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejo Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Frente a ese punto, aunque en vigencia de la Ley 1952 de 2019 se eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose en los procesos disciplinarios jurisdiccionales, cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Pági na 7 | 20 Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados» [Negrillas fuera de texto]. Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatuaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna circunstancia

puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. 6.2. Alcance de la consulta La Corte Constitucional se ha referido al alcance del grado jurisdiccional de consulta en distintos escenarios, con frecuencia en procesos contencioso-administrativos19 y laborales20, brindando claridad conceptual en relación con la facultad del superior para «examinar en forma íntegra el fallo del inferior»21 (Negrillas fuera de texto original). En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de la providencia para asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, como segunda medida, de los elementos que, de acuerdo con la sentencia 19 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1995 y T-204 de 2015. 20 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-424 de 2015. 21 Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997. Pági na 8 | 20 consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta. 6.3. Garantías procesales En este punto, se verifica que, en el trámite de la primera instancia, inicialmente se respetaron las garantías dispuestas en el proceso disciplinario, con agotamiento de las etapas que lo conforman y en cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir decisión sancionatoria. Sobre este particular, se advierte que la actuación inició a propósito de

la queja instaurada el 18 de febrero de 2020, es decir, bajo una de las formas de iniciar la acción disciplinaria previstas por los artículos 67 y 102 de la Ley 1123 de 2007; una vez acreditada la condición de abogado del profesional del derecho, se dictó y notificó el auto de apertura de la investigación, conforme a lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1123 de 2007. Ante la inasistencia del investigado, el 5 de octubre de 202122, el primer nivel ordenó fijar edicto emplazatorio en una primera oportunidad. Luego, el 23 de marzo de 202223, ante la no comparecencia del disciplinado, se fijó un segundo edicto emplazatorio, y también se observa, que se designó como apoderada de oficio a la abogada Bibiana Yaneth Carvajal. Así, el proceso se adelantó con la asistencia de la defensora de oficio, se llevó a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional en varias sesiones, al igual que la audiencia de juzgamiento. 22 Expediente Digital «10EdictoEmplazatorio» 23 Expediente Digital «13 EdictoEmplazatorio» Pági na 9 | 20 Luego, el primer nivel, profirió la sentencia del 31 de agosto de 2023, y en este punto, se advierte una vulneración al debido proceso y a las garantías procesales del disciplinable, toda vez que la decisión objeto de consulta, al analizar la antijuridicidad, categoría dogmática cuya acreditación es necesaria para determinar la responsabilidad disciplinaria de los abogados, la autoridad de primera instancia

sustentó el juicio de valoración sobre un deber diferente de aquel empleado al momento de formular cargos al disciplinado. Sobre este particular, no es evidente que solo en forma nominal se citó erradamente el deber infringido, sino acudió el a quo a razones jurídicas sobre la relevante afectación de un deber profesional diametralmente distinto de aquel que sustentó la imputación jurídica provisional. En esa medida, esta Comisión considera pertinente recordar que el régimen disciplinario de los abogados consagró como causales de nulidad procesal la «violación del derecho de defensa del disciplinable» y la «existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso»24, las cuales deben declararse incluso oficiosamente en cualquier estado de la actuación25. Frente a este punto, es de recordar que: «no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad […] [ya que] lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso»26. 24 ARTÍCULO 98. «CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.» 25 ARTÍCULO 99. «DECLARATORIA OFICIOSA. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de una de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.»

26 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del diecisiete (17) de mayo de 2018 con ponencia del magistrado Gabriel Valbuena Hernández. Radicado n.º 17001-23-33-000-2013-00585-01(3623-14) Página 10 | 20 Ahora bien, es claro que la necesaria motivación de la providencia que declara la responsabilidad disciplinaria no puede edificarse únicamente sobre el pilar de la tipicidad, puesto que las formas propias del proceso del disciplinado y el derecho a la defensa del procesado exigen que se justifique en qué medida la conducta es también antijurídica y culpable. Al respecto, es de precisar que la acción disciplinaria constituye una expresión del poder sancionador del Estado, ejercido sobre sujetos que «se hallan bajo el efecto vinculante de deberes especiales de sujeción»27 y en cuyo procedimiento son aplicables los principios propios de la potestad sancionadora, entre ellos, los de legalidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad. Particularmente, el artículo 15 de la Ley 1123 de 2007 prevé que el ejercicio de este poder sancionatorio tiene finalidades legalmente establecidas28. En concreto, se destaca el fin de proteger las garantías y derechos debidos a las personas que intervienen en el proceso, los cuales están íntimamente ligados a la forma en la que se construyen los elementos propios de la responsabilidad disciplinaria y que sustentan una decisión sancionatoria. En esa medida, es claro que el régimen jurídico aplicable, en este caso el Código Disciplinario de los Abogados, determina con nitidez absoluta que al motivar la sentencia es preciso sustentar, de manera congruente,

las razones que permiten concluir cómo determinada conducta no solo es típica, sino que además es antijurídica y culpable. 27 Corte Constitucional, sentencia C-252 de 2003 28 ARTÍCULO 15. INTERPRETACIÓN. En la interpretación y aplicación del presente código el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. Página 11 | 20 En esa medida, una providencia con disonancia entre el deber imputado al momento de la formulación de cargos, y deber empleado en la estructuración de la responsabilidad disciplinaria, no permite el ejercicio de una defensa completa y suficiente. Lo anterior, toda vez que la primera instancia al momento de realizar la imputación jurídica al investigado demarcó y circunscribió el reproche efectuado a la incursión en una o varias de las faltas establecidas en la Ley 1123 de 2007, así como también, delimitó la trasgresión de uno o varios de los deberes establecidos en el artículo 28 del Estatuto Deontológico de los Abogados. Sobre este punto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ha dicho29: a.- La calificación es el punto de partida de la actuación disciplinaria, en tanto comporta varios aspectos: i) le determina al disciplinable de manera exacta y precisa los hechos que serán objeto de investigación, ii) al delimitarle los hechos, le permite al disciplinable estructurar la defensa que deberá impetrar contra el Estado como titular del poder punitivo disciplinario, iii) tener los hechos estrictamente delimitados, le comporta a la autoridad

judicial el núcleo problemático que deberá resolver, para lo cual realiza el despliegue probatorio y surte las actuaciones procesales de conformidad al procedimiento establecido en la Ley 1123 de 2007, iv), el tener claro el núcleo problemático desde la calificación, le permite al disciplinable ejercer su derecho de defensa en aras de lograr que ese núcleo problemático, sea resuelto a su favor; al mismo tiempo que implica, que la sentencia es la solución a dicho problema planteado, sea determinando que el investigado no es responsable de la actuación disciplinaria que se le endilgó en el pliego de cargos, o sea encontrándolo responsable de dicha actuación. b.- La actuación disciplinaria, comporta que la calificación tiene dos componentes, uno fáctico y uno jurídico, de tal manera que la congruencia se puede presentar porque se varíen los hechos o porque se varie la norma comportada como falta o deber, esto es, que en la calificación se le endilgue una situación fáctica y en la sentencia otra muy distinta; también porque se varíe la falta o el deber. 29 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Decisión del 9 de noviembre de 2023. Radicado número

50001110200020190000101. MP Juan Carlos Granados Becerra.

Página 12 | 20 Ahora, en relación con el elemento de antijuridicidad, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no ha dudado en reconocer que «el juicio de tipicidad involucra la conjugación de la falta con el deber infringido»30, ni en advertir que no se puede dejar de lado la fundamentación jurídica de cada uno de ellos al momento de definir la pretensión procesal, bien

sea en la calificación provisional o al dictar sentencia. En este sentido, la Comisión hizo de las siguientes precisiones: De la misma manera, la sentencia no está exenta de cargas procesales en lo que tiene que ver con la imputación jurídica, en general, y el deber profesional, en particular. Si la pretensión procesal se formuló mediante el pliego de cargos, a la sentencia le corresponde determinar, a la postre, esa pretensión procesal, mediante un pronunciamiento de fondo sobre la responsabilidad disciplinaria que envuelve, en su orden, un análisis de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad. En esa misma medida, la sentencia debe acreditar que el comportamiento objeto de la imputación fáctica haya quedado demostrado, en grado de certeza, con las pruebas legalmente practicadas durante el proceso; que se adecúe a la conducta típica descrita por la falta disciplinaria materia de la imputación jurídica; que afecte de forma relevante el deber profesional invocado por el pliego de cargos; que haya sido cometida con culpabilidad, sea a título de dolo o de culpa. En lo que atañe, en concreto, al deber profesional, no basta con que la sentencia se limite a invocarlo sino que es necesario, adicionalmente, acreditar en qué medida resultó afectado de forma relevante. Por esa razón, mientras el pliego de cargos puede invocar, así sea someramente, el deber profesional presuntamente infringido, la sentencia debe justificar, con un grado razonable de argumentación jurídica, su afectación relevante. Así, pues, el deber profesional se invoca, en el pliego de cargos, y su afectación relevante se demuestra o se descarta, a posteriori, en la

sentencia.31. [Negrilla y subraya original] En conclusión, la efectividad del derecho sustancial, que exige la realización del juicio de antijuridicidad, depende de que en la sentencia se acredite la afectación relevante del deber profesional presuntamente infringido y que fue endilgado al momento de la formulación de cargos. 30 COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL, sentencia del 15 de septiembre de 2021, radicación n.º 6300111 02 000 2017 00480 01, MP: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 31 Ibidem. Página 13 | 20 Así las cosas, en el caso sub exámine, de la información que reposa en el expediente, se tiene que en sesión de audiencia de pruebas y calificación efectuada el 18 de julio de 2023, al disciplinado se le formularon cargos por incurrir en la falta prevista en el artículo 34 literal a) de la Ley 1123 de 2007 y trasgredir el deber establecido en el numeral 18 literal a) del artículo 28 ibidem, a título de dolo. Luego, se observa que la sentencia objeto de consulta, en el acápite denominado «cargos» dijo lo siguiente: La IMPUTACIÓN JURÍDICA acorde a la fáctica que antecede, se tribuyó como presunto autor responsable de la falta prevista en el artículo 34-a) de la Ley 1123 de 2007 cuyo tenor literal es el siguiente: ARTÍCULO 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: a) No expresar su franca y completa opinión acerca del asunto consultado o encomendado; Esta falta fue imputada por trasgredir el deber contenido

en el numeral 18-a) del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, cuya redacción, en lo pertinente, es la siguiente:

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones: a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable Ahora bien, la sentencia de primera instancia, al momento de realizar el juicio de antijuridicidad, citó y argumentó la trasgresión del deber contenido en el numeral 11 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, un deber diferente al presuntamente trasgredido por el disciplinado. Esto dijo la decisión objeto de consulta de manera textual: 3.1.2. Antijuridicidad Preceptúa la Ley 1123 de 2007 en su artículo 4º, que el profesional del derecho incurre en falta antijurídica cuando con Página 14 | 20 su conducta afecte sin justificación, alguno de los deberes allí consagrados.

Por lo anterior, siendo evidente la comisión de la conducta debe anotarse, que la misma resulta antijurídica, toda vez que vulneró injustificadamente, el deber profesional, previsto en el numeral 11º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007. Al respecto, ha manifestado la Corte Constitucional con respecto a la antijuridicidad como presupuesto de la sanción disciplinaria, pues “la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado”. En tal perspectiva, esta Colegiatura observa que efectivamente los profesionales del derecho se sustrajeron del deber de obrar con lealtad con el cliente, al dar concepto

de viabilidad para promover un proceso para el cual había operado la caducidad de la acción. (Negrillas fuera del texto original) Posteriormente, se observa que en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dijo:

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR DISCIPLINARIAMENTE RESPONSABLE al abogado LUCIANO VÉLEZ BUSTAMANTE, identificados con cédula de ciudadanía número 8.164.334 y portador de las Tarjeta Profesional número 207.689 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, al incurrir en la falta prevista en el artículo 34-a) de la Ley 1123 de 2007 e incumplir correlativamente el deber previsto en el artículo 2818, a) ibídem a título de dolo, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Así las cosas, es evidente que, de un lado, en la imputación de cargos se reprochó al disciplinado la trasgresión del deber contenido en el literal a) del numeral 18 de la Ley 1123 de 2007, cuyo mandato versa sobre la obligación de informar con veracidad al cliente de algunas situaciones o circunstancias respecto del encargo profesional. De otro lado, en la parte considerativa de la sentencia objeto de consulta, se advierte que el análisis de la antijuridicidad se edifica sobre la necesidad de «obrar con lealtad» al cliente, mandato diferente al reprochado en la formulación de cargos. Página 15 | 20 Ahora, si bien en la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, se enunció que la responsabilidad disciplinaria era declarada por la

trasgresión del deber contenido en el literal a del artículo 18 de la Ley 1123 de 2007 (en consonancia con los cargos formulados), lo cierto es que como ya se advirtió, en la motivación de la sentencia revisada en grado de consulta, el deber esgrimido fue uno diferente. Por lo anterior, resulta necesario admitir que se constituye una irregularidad sustancial al apartarse del procedimiento establecido por el Estatuto del Abogado, y es sustancialmente violatoria del núcleo esencial del derecho de defensa por cuanto privó al investigado de un conocimiento claro y certero de las razones para declararlo responsable, pues de un lado, se formularon cargos con fundamento en la trasgresión de un deber, y de otro, en la decisión de primera instancia, en un aparte se expuso la fundamentación de la antijuridicidad sobre la base del incumplimiento de un mandato deontológico, y en otro acápite, se dijo que la responsabilidad disciplinaria era declarada por la trasgresión de un deber diferente. Ahora, si tal disparidad es ostensible, también corresponde definir si esta irregularidad es de tal entidad, que imposibilita convalidarla en aplicación de los principios establecidos en el artículo 101 de la Ley 1123 de 2007. Ahora bien, frente al numeral 4.° del artículo 101 ibidem, relativo al principio de convalidación, el cual dispone que «los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales», esta Comisión encuentra que el investigado, quien no compareció al proceso, ni el defensor de oficio asignado como tal, consintieron la irregularidad.

Página 16 | 20 En relación con el principio de residualidad contenido en el numeral 5° del artículo 101 ibidem, según el cual la nulidad «solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial», la Comisión concluye que, en efecto, no existe otro medio distinto a dictar nuevamente la sentencia de primera instancia como quiera que la congruencia en la imputación jurídica debe ser total. Lo anterior apunta a la conclusión de que, en presencia de los presupuestos en mención, se encuent