CNDJ - 95.FUNCIONARIOS-TERMINACIÓN- Mora justificada-CONCEPTO DE ILICITUD SUSTANCIA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado No. 110010102000 201800331 00 Discutido y aprobado en Sub-Sala de Instrucción No. 02 en sesión No.01, de la misma fecha. Referencia. Funcionario ASUNTO Procede la Sala Dual de Decisión a resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria conforme la compulsa de copias ordenada por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá contra las doctoras Patricia Jacqueline Feria Bello y Carmen Giovanna Restrepo Medina, en su condición de Fiscales Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El origen de las presentes actuaciones tuvo origen en la compulsa de copias dispuesta por el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, al interior del juicio bajo radicado No. 110016000092201000292, a efectos que se investigue la conducta omisiva en la que pudieron incurrir los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, encargados del trámite antes aludido, pues en audiencia celebrada el 15 de diciembre de 2017 resolvió precluir la investigación aludida. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 1

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REF. FUNCIONARIO de la Ley 734 de 2002 y para los fines allí previstos, esta Superioridad ordenó en auto adiado 5 de abril de 2021 abrir indagación preliminar contra las doctoras Patricia Jackeline Feria Bello y Carmen Giovanna Restrepo Medina, en su condición de Fiscales Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. Luego, en auto del 14 de octubre de 2021 se resolvió abrir formalmente investigación disciplinaria contra las mencionadas doctoras. Oportunidades procesales en las cuales se recaudaron los siguientes medios de convicción: Copia de las diligencias penales 1100160000922010000292, como a su vez informe pormenorizado de la actuación.1 Constancias de nombramiento y posesión de las disciplinadas2. Estadísticas de producción de las funcionarias investigadas durante el periodo comprendido entre 2010 y 20173. Certificados de antecedentes disciplinarios emitidos por la Procuraduría General de la Nación y la Secretaria Judicial de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en los cuales se acredita que las disciplinadas no registran anotaciones de este tipo. De igual forma, la funcionaria Patricia Jacquelin Feria Bello rindió versión libre en la cual se limitó a referir los antecédemeles procesales del asunto objeto de compulsa.4 Una vez cumplido el rito procesal que antecede se hacen indispensables las siguientes, CONSIDERACIONES Es competente esta Sala Dual de Decisión para conocer del presente 1 Folio 1 al 240 del c.o., y folio 9 y 13 del c.o. No. 2

2 Folio 263 del c.o. 3 Folio 292 del c.o. 4 Folio 29 y S.S. del c.o. No. 2 2

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REF. FUNCIONARIO asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política, lo señalado en los artículos 2 (inciso 6) y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificados por los artículos 1 y 62 de la Ley 2094 de 2021, respectivamente, y el artículo 1 del acuerdo número 85 de 9 de agosto de 2022, expedido por esta Comisión Nacional de Disciplina Judicial5, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país, al igual que los Fiscales Delegados ante los Tribunales respectivos.

Marco Normativo y Conceptual: Según lo preceptuado en los artículos 9 y 213 de la Ley 1952 de 2019, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 90

Ibídem, que en su tenor literal dice: "ARTÍCULO 90 TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el

investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. " Entonces entendemos que tales supuestos son: 1) Que el hecho atribuido no existió. 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta 5 “Mediante la cual se establece el mecanismo de conformación de las Salas de decisión de primera instancia, segunda instancia y doble conformidad de los procesos de competencia exclusiva de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de conformidad con la Leyes 1952 de2019 y 2094 de 2021.” 3

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REF. FUNCIONARIO disciplinaria. 3) Que el investigado no la cometió. 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Conforme lo anterior, esta Sala Dual procede a evaluar el plexo probatorio que reposa en el proceso, con el fin de establecer si los hechos materia de investigación disciplinaria prestan mérito para terminar y archivar el disciplinario de marras, o por el contrario establecer si la decisión más acertada es proferir pliego de cargos contra las doctoras Patricia Jackeline Feria Bello y Carmen Giovanna Restrepo Medina, en su condición de Fiscales Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, en virtud de lo plasmado en los artículos 90 y 213 inc. 3 de la Ley 1952 de 2019.

Caso Concreto La investigación disciplinaria contra las doctoras Patricia Jackeline Feria Bello y Carmen Giovanna Restrepo Medina, en su condición de Fiscales Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, surge de la compulsa de copias ordenada por el Juzgado 20 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al interior del proceso bajo radiado No. 110016000092201000292, a efecto de que se investigue la conducta omisiva en la que pudieron incurrir las aludidas funcionarias, encargadas del trámite aludido. Por consiguiente, entiende esta Colegiatura que los hechos jurídicamente relevantes que giran alrededor del proceso penal de marras versan sobre las publicaciones del 15 de agosto, 5 de septiembre y 10 de octubre de 2010, que realizare la periodista Salud Hernández Mora en el periódico EL TIEMPO, conductas por las cuales se le investigó por el presunto delito de injuria y que en audiencia del • 15 de diciembre de 2017, el Juzgado de conocimiento ordenó su archivo, tras advertir la prescripción de la acción penal, por 4

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REF. FUNCIONARIO lo que a su criterio cuestionó "la demora dentro de esta actuación procesal”. Al respecto, es pertinente indicar el trámite dado al asunto en estudio. 5

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REF. FUNCIONARIO

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REF. FUNCIONARIO Ahora bien, en relación con la presunta irregularidad puesta de presente por el ente compulsar debe esta Corporación indicar de 8

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REF. FUNCIONARIO forma anticipada que los hechos jurídicamente relevantes que sustentan esta investigación no cuentan con mérito para proferir un fallo de carácter sancionatorio, por ende, la decisión que corresponde en derecho a adoptar es la de terminar y archivar la presente diligencia en favor de las disciplinadas. Como primera arista a desatar, el Juzgado de conocimiento consideró que existe una demora en el trámite penal de marras, pues los hechos prescribieron, respecto de la publicación del 15 de agosto de 2010, el 15 de mayo de 2017, la del 5 de septiembre del 2010, el 5 de junio de 2017 y la del 10 de octubre de 2010, el 10 de julio de 2017, sin embargo, tal tesis se sustenta en un juicio de raciocinio aislado de todo el decurso procesal que se surtió con antelación a la audiencia fijada para el 15 de diciembre de 2017.

Pues de una lectura sumaria de las actuaciones analizadas no emerge duda alguna en torno a la ausencia de ilicitud sustancial, pues las funcionarias investigadas cada una en su correspondiente oportunidad impulsaron bajo la órbita de su competencia y en guarda a la autonomía judicial que a ellas les faculta la Constitución Política, al desempeñarse como representantes del ente acusatorio, elevar peticiones de preclusión. Por ejemplo, el 12 de diciembre de 2013, la señora Fiscal Patricia Jacqueline Feria Bello elevó petición en este sentido al Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad que mediante decisión del 3 de abril de 2014, negó la preclusión deprecada, decisión que fue impugnada, la cual inicialmente, el 6 de junio de 2014 fue decretada nula, profiriéndose una nueva decisión el 27 de febrero de 2015, la cual nuevamente fue apelada y resuelta por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el 3 de julio de 2015, confirmando parcialmente la decisión y decretando la preclusión en favor de la procesada por el delito de calumnia. 9

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REF. FUNCIONARIO El 10 de diciembre de 2015, nuevamente la señora Fiscal radicó solicitud de preclusión bajo la causal de atipicidad de la conducta por ausencia de elementos subjetivos del delito de injuria, contemplada en

el numeral 4° del artículo 332 del C.P.P., petición que fue despachada desfavorablemente por el Juzgado 14 Penal Municipal de conocimiento el 5 de septiembre de 2016, decisión que fue recurrida pero confirmada por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento el 15 de diciembre de 2016, declarándose impedido para que en una próxima oportunidad se le asignara el conocimiento de dichas diligencias. En esa misma calenda en desarrollo de la audiencia de lectura de apelación, se presentó el doctor Néstor Novoa Velásquez, en calidad de Fiscal, quien manifestó que no es el titular del caso, sin embargo, mediante la Resolución 060 del 12 de diciembre de 2016, le asignaron función especial para asistir a dicha audiencia. Luego el asunto fue asignado a la doctora Carmen Giovanna Restrepo Medina, Fiscal 24 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, funcionaria que además de presentar peticiones al despacho, volvió a solicitar la preclusion de la investigación bajo la causal de prescripción de la acción penal, esto fue el 17 de agosto de 2017, la cual fue aceptada por el Juzgado 20 Penal Municipal el 15 de diciembre de 2017. En virtud de lo expuesto, es diamantino concluir las consecuencias del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, circunstancia que no puede ser adjudicada a la doctora Restrepo Medina o su homóloga Feria Bello, dado que esta última impulso el asunto penal bajo la tesis de atipicidad, considerando la ausencia de elementos para continuar con la pesquisa, tesis que fue ampliamente debatida en el proceso por varias autoridades judiciales, luego, el asunto a pocos

meses de prescribir le fue asignado a la doctora Restrepo Medina, 10

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REF. FUNCIONARIO quien luego de promover peticiones en ese proceso y analizar la situación fáctica determinó una nueva causal de preclusión, elaborando el correspondiente proyecto y radicándolo el 17 de agosto de 2017, no siendo ajena a esta causa a impedimentos, nulidades y el tráfico del expediente por varios despachos judiciales, situaciones que abonaron a la prescripción de la acción penal, no obstante su anuencia fue resultado lamentablemente de la mal llamada congestión judicial por la que atraviesa la gran mayoría de despachos judiciales, incluyendo las fiscalías, y que en ciertos casos como el analizado impiden la resolución concreta de los asuntos. Por lo tanto, considera esta Superioridad, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, que no puede determinarse la existencia de una afectación al deber funcional injustificado por parte de las implicadas, que es el bien jurídico tutelado en el marco de la administración pública. Lo anterior, en concordancia con el principio de la necesidad de la prueba contenido en el artículo 147 de la Ley 1952 de 2019, que reza: “… ARTÍCULO 147. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión intedocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba

corresponde al Estado."(Negrilla y subrayado fuera de texto) El tema objeto de estudio fue analizado por la Corte Constitucional cuando en vigencia de la Ley 734 de 2002 desarrolló el concepto de ilicitud sustancial, necesario para que se pueda configurar una falta disciplinaria. En efecto, así lo sostuvo en la Sentencia C-948 de 2002: "El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de 11

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REF. FUNCIONARIO dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines".

En otra providencia, el Alto Tribunal sostuvo sobre la antijuridicidad en materia de derecho disciplinario lo siguiente: "Previamente, es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite a la tipicidad del injusto, institución que en el derecho disciplinario suele determinarse "por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria". La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida que, con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no quiere decir que la tipicidad sea 12

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REF. FUNCIONARIO lo mismo que la antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de tiempo modo y lugar una conducta se adecua en la falta disciplinaria; la segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La tipicidad es definida como "la descripción de la infracción sustancial a un deber, [por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas"6 De tal suerte, no se evidencia por parte de la doctora Feria Bello, una

dilación en el decurso de sus actuaciones, pues desarrolló su postura ajustándola al marco legal de dicho asunto, y en relación con la doctora Restrepo Medina, esta contó con un lapso relativamente corto para dedicarle a esa actuación, lo que nos lleva a concluir, que la alta carga laboral que padecen los despachos judiciales del país, es un hecho notorio que no necesita ser debatido en este caso y que por tanto no aflora actuación irregular por investigar. Lo anterior, para significar que no existe la comprobación de la inexistencia de tiempo absolutos, tampoco indefinidos para solucionar los diferentes asuntos, pero no obstante el establecimiento legislativo al respecto, muchos tienen que ser sobrepasados por diferentes situaciones y circunstancias ineludibles para los funcionarios encargados de aplicarlos y cumplirlos, pues, tanto desde el punto de vista físico como del de su percepción, ello es reconocido por la jurisprudencia misma. Así mismo, en aplicación de los conceptos elaborados por la Corte Europea de Derechos Humanos, se desarrolló por parte de dicho Tribunal todo un concepto doctrinal denominado el "análisis global del procedimiento", situación que permite examinar si la causa judicial se sujetó a unos límites temporales, de tal manera que se 6 Corte Constitucional, Sentencia T-282A de 2012. MP. Luís Ernesto Vargas Silva. 13

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REF. FUNCIONARIO respetaran las garantías fundamentales de las partes y terceros como actores dentro de los procesos judiciales.

De esta manera, sin que haya lugar a consideraciones adicionales, como quiera que se encuentra justificada las conductas de las investigadas, la Sala Dual de Instrucción dispondrá el archivo definitivo de la actuación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, reunida en Sala Dual de Instrucción, en uso de sus facultades legales, RESUELVE PRIMERO. TERMINAR la actuación disciplinaria contra las doctoras Patricia Jacqueline Feria Bello y Carmen Giovanna Restrepo Medina, en su condición de Fiscales Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, conforme con lo previsto en los artículos 90 y 213 de la Ley 1952 de 2019, de acuerdo a los motivos expresados en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO. EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. 14

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REF. FUNCIONARIO CUARTO. Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y

en subsidio apelación, según lo previsto en los artículos 110 (parágrafo 1), 131, 132, 134 y 247 de la Ley 1952 de 2019, modificados por los artículos 25, 26 y 65 de la Ley 2094 de 2021, respectivamente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 15