CNDJ - 9FALLO Art.33 2 Ley 1123 07 ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA Comportamiento objet

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., 11 de junio de 2024 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 76001250200020200079101 Aprobado, según acta n.° 035 de la fecha Criterios normativos: - artículo 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007

Criterio subjetivo: abogado en consulta Criterio nominal: cuando se obre para salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la sentencia del 13 de enero de 2023, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca2, que declaró disciplinariamente responsable a la abogada Teresa de Jesús Narváez Giraldo por la comisión de la falta previstas en el artículo 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, atribuida a título de dolo, en desconocimiento de los deberes 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados».

2 Decisión adoptada por los magistrados Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez y Luis Rolando Molano Franco. consagrados en los numerales 1 y 6 del artículo 28 del Código Disciplinario del Abogado. En consecuencia, le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ Y POR LA CUAL SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA La abogada Teresa de Jesús Narváez Giraldo fue investigada y sancionada en primera instancia toda vez que, en el marco del trámite 2020 202 adelantado ante la Comisaría 4. ° de Familia de Cali, presentó escrito de «objeción» en el cual refirió detalles de la historia clínica de la señora Verónica Ardila, los cuales eran de carácter reservado.

Adicionalmente, fue motivo de censura que en el mismo documento, utilizó grabaciones que serían ilegales, además que reconoció haber contratado a un investigador privado para vigilar a la hija y esposa de su mandante.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. El proceso inició a propósito de la queja disciplinaria presentada por Verónica Ardila Cuellar3. Una vez recibida, el proceso se asignó por reparto al magistrado Gustavo Adolfo Hernández Quiñónez, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, conforme al acta del 11 de noviembre de 20204. 3 Archivo 04, carpeta de primera instancia del expediente digital.

4 Archivo 03, ibidem. Página 2 | 23 3.2. Acreditada la condición de abogada de la profesional del derecho5, el 13 de agosto de 2021 se dictó auto de apertura de la investigación disciplinaria6 notificado mediante correo electrónico del 4 de noviembre de 20217. 3.4. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo en las sesiones de los días 23 de marzo8, 27 de julio9 y 12 de septiembre10 de 2022, trámite en el que se ordenaron las siguientes pruebas: - Solicitar a la Comisaría 4.° de Familia de Cali la remisión de las piezas procesales del proceso administrativo 4161059730180 del 22 de mayo de 2022. - Solicitar al Juzgado 11 de Familia de Cali la remisión de copias del proceso 760012171120200020200. - Escuchar el testimonio de los señores Wilson Restrepo, Calorina Rojas, Jesús Adrián García y Lizbeth Coral. Evaluadas las pruebas, se formularon cargos disciplinarios en el siguiente sentido: Imputación fáctica: Se reprochó que la abogada investigada, en el marco del trámite 2020 202 adelantado ante la Comisaría 4.° de Familia de Cali, presentó escrito de «objeción» en el cual refirió detalles de la historia clínica de la señora Verónica Ardila, los cuales eran de carácter reservado. Adicionalmente, fue motivo de censura que en el mismo documento, utilizó grabaciones que serían ilegales, además que reconoció haber 5 Archivo 09, ibidem. 6 Archivo 11, ibidem.

7 Archivo 12, ibidem. 8 Archivo 25, ibidem. 9 Archivo 37, ibidem. 10 Archivo 52, ibidem. Página 3 | 23 contratado a un investigador privado para vigilar a la hija y esposa de su mandante.

Imputación jurídica: Con su conducta, el abogado pudo incurrir en la comisión de la falta señalada en el artículo 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo, en desconocimiento de los deberes consagrados en los numerales 1 y 6 del artículo 28 de la misma norma. 3.5. La audiencia de juzgamiento se llevó a cabo en las sesiones de los días 29 de septiembre11 y 4 de octubre12 del 2022, oportunidad en la cual se concedió el uso de la palabra a la abogada investigada para la presentación de alegatos de conclusión. 3.6. Así, la primera instancia profirió la sentencia del 13 de enero de 202313, mediante la cual se declaró responsable a la abogada Teresa de Jesús Narváez Giraldo. En consecuencia, le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.7. La sentencia de primera instancia se notificó mediante correo electrónico del 7 de febrero de 202314, sin que se presentara recurso de alzada; razón por la cual el expediente fue remitido en consulta a esta corporación el 25 de abril de 202315.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

11 Archivo 61, ibidem. 12 Archivo 64, ibidem. 13 Archivo 71, ibidem. 14 Archivo 73, ibidem. 15 Archivo 81, ibidem. Página 4 | 23 La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca declaró responsable disciplinariamente a la abogada Teresa de Jesús Narváez Giraldo por la comisión de la falta previstas en el artículo 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, atribuida a título de dolo, en desconocimiento de los deberes consagrados en los numerales 1 y 6, del artículo 28 del Código Disciplinario del Abogado. En consecuencia, le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses y multa de die (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Inicialmente, con ocasión de la nulidad solicitada por la investigada, la primera instancia consideró que no eran de recibo los argumentos formulados para ello, toda vez que, si bien alegó que no le fue concedido el recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó el decreto de la prueba consistente en la historia clínica de la señora Aura Marina Cuéllar, se estableció que la abogada no interpuso recurso alguno en audiencia, sino que fue allegado de forma posterior y, por lo tanto, extemporánea. Posterior a ello, luego de hacer un análisis del material probatorio obrante en el plenario, se recordó que la actuación disciplinaria se originó porque la abogada Teresa de Jesús Narváez Giraldo, en el marco del trámite

41610509830180, presentó un escrito denominado «objeción» en el cual hizo referencia a detalles de la historia clínica de la señora Verónica Ardila, los cuales eran de carácter privado. Al respecto, se tuvo en cuenta la privacidad de la historia clínica, como lo consagró la Ley 23 de 1981, así como la jurisprudencia constitucional que avala la utilización de esta con previa autorización del paciente; de manera que, pese a que la historia clínica ya había sido aportada al proceso con anterioridad por su cliente, con la finalidad de preservar los derechos de su menor hija, se estimó que la togada no podía hacer referencia a datos allí consignados, pues con ese comportamiento se vulneraba el derecho a la intimidad de la paciente. Página 5 | 23 Segundo, fue motivo de censura que en el mismo documento, utilizó grabaciones que serían ilegales, pues no habría contado con autorización de las partes involucradas, sin lo cual no le era posible utilizar tal grabación como prueba dentro del proceso antes mencionado. Sobre ese aspecto, se recordó que la legalidad de las grabaciones aportadas sin el consentimiento de la contraparte se predica únicamente cuando la persona es víctima de un hecho punible, suceso en virtud del cual se permite poner en conocimiento las comunicaciones para demostrar la ocurrencia de una conducta delictiva. Tercero, se reprochó que la profesional reconoció haber contratado a un investigador privado para vigilar a la hija y esposa de su mandante, con lo que, según la sentencia sancionatoria, habría inobservado el derecho a la intimidad de las personas vigiladas, pues, tanto

constitucional, como legalmente, la actividad del investigador privado se encuentra limitada; de forma que no podrá investigarse la vida de las personas en sus domicilios u otros lugares reservados. Aunado a todo lo expuesto, se consideró que el caso bajo estudio ameritaba un análisis bajo la perspectiva de género, pues la señora Verónica Ardila Cuellar fue discriminada y victimizada en razón de su género, lo que causó un menoscabo en sus derechos. Así, se encontró demostrado que la profesional del derecho incurrió en la falta contenida en el artículo 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, de conformidad con los deberes descritos en los numerales 1 y 6 del artículo 28 de la misma norma, pues, sin justificación alguna, vulneró el derecho a la intimidad de la quejosa y omitió respetar la ley la constitución y colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. Página 6 | 23 En cuanto a la culpabilidad de la conducta, se estimó que el comportamiento fue desplegado en la modalidad dolosa, toda vez que la togada conocía las prohibiciones de proceder en la manera como lo hizo, y aún así decidió hacerlo. Finalmente, se tuvo en cuenta la trascendencia social, el perjuicio causado, la gravedad de la conducta, la necesidad y proporcionalidad para determinar que la sanción a imponer sería la suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de doce (12) meses y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Como quiera que la providencia de primera instancia no fue recurrida, se remitió la actuación a esta corporación para resolver el grado jurisdiccional de consulta y, una vez radicada, el proceso fue asignado a quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, como consta en el acta individual de reparto del 3 de mayo de

202316

6. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer del grado jurisdiccional de consulta a la luz de las previsiones del inciso 5° del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento 16 Archivo 01, carpeta de segunda instancia del expediente digital.

Página 7 | 23 de esta alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 se refiere a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Esta facultad antes recaía en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y encuentra desarrollo legal en el numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que establece, entre otras, la función de conocer sobre el grado de consulta en los procesos disciplinarios a cargo de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, hoy Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Frente a ese punto, aunque en vigencia de la Ley 1952 de 2019 se

eliminó la figura de consulta respecto de las sentencias proferidas por esta colegiatura, lo cierto es que dicha garantía en favor del sujeto disciplinable deberá seguir respetándose en los procesos disciplinarios jurisdiccionales, cuando menos mientras no haya entrado en vigencia el proyecto de ley estatutaria n.° 475 de 2021 / 295 de 2020, por el cual se reforma la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Lo anterior, se fundamenta en el parágrafo 1. ° del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que dispone lo siguiente: «[l]as sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados» [Negrillas fuera de texto]. Así, si bien es cierto que el 29 de marzo de 2022 entró a regir la Ley 1952 de 2019, disposición que eliminó la consulta, también lo es que aquella garantía está reconocida en una ley estatutaria que se encuentra vigente. Por consiguiente, una ley ordinaria bajo ninguna Página 8 | 23 circunstancia puede derogar una de mayor jerarquía, como lo es la estatutaria. 6.2. Alcance de la consulta La Corte Constitucional se ha referido al alcance del grado jurisdiccional de consulta en distintos escenarios, con frecuencia en procesos contencioso-administrativos17 y laborales18, brindando claridad conceptual en relación con la facultad del superior para «examinar en forma íntegra el fallo del inferior»19. (Negrillas fuera de texto original)

En esa medida, las decisiones de esta Comisión en grado de consulta tienen como alcance el de hacer una amplia revisión del contenido de la providencia para asegurar el apego al derecho sustancial y el respeto por las garantías del disciplinado. Para tal efecto, como primera medida, se hará una revisión del respeto de las garantías procesales durante el trámite del proceso, y, como segunda medida, de los elementos que, de acuerdo con la sentencia consultada, configuran la responsabilidad del disciplinado y justifican la sanción impuesta. 6.3 Garantías procesales En este punto, se verifica que en el trámite de la primera instancia se respetaron las garantías dispuestas en el proceso disciplinario, con agotamiento de las etapas que lo conforman y en cumplimiento de los presupuestos necesarios para proferir decisión sancionatoria. 17 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-153 de 1995 y T-204 de 2015. 18 Por ejemplo, Corte Constitucional, sentencia C-424 de 2015. 19 Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997. Página 9 | 23 Sobre este particular, se advierte que la actuación inició a propósito de una queja disciplinaria, es decir, bajo una de las formas de iniciar la acción disciplinaria previstas por los artículos 67 y 102 de la Ley 1123 de 2007; una vez acreditada la condición de abogada de la profesional investigada, se dictó el auto de apertura de la investigación que fue notificado por correo electrónico. De igual forma, el proceso se adelantó con la asistencia de la investigada, las pruebas fueron incorporadas en debida forma y se le otorgó el uso de la palabra para la presentación de alegatos de

conclusión. En esa línea, la sentencia de primera instancia cumple desde el punto de vista procesal con los requisitos previstos en el artículo 106 del Código Disciplinario del Abogado, esto es, la identificación de la investigada, un resumen de los hechos, el análisis de las pruebas, la valoración jurídica de los cargos, los argumentos defensivos, las alegaciones que hubieren sido presentadas, la fundamentación de la calificación de la falta y de las razones de la sanción o absolución y la exposición de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. En cuanto a la notificación de la sentencia sancionatoria, se observa que se efectuó mediante correo electrónico del 7 de febrero de 2023, en el cual se anexó enlace para acceder al expediente. En relación con la prescripción, se observa que en el caso bajo estudio se reprochó que la investigada, en el marco del trámite 41610509830180 adelantado ante la Comisaría 4. ° de Familia de Cali, el 20 de noviembre de 2020 presentó escrito de «objeción» en el cual i) hizo referencia a detalles de la historia clínica de la señora Verónica Ardila, los cuales eran de carácter privado; ii) utilizó grabaciones que serían ilegales; y iii) Pági na 10 | 23 reconoció haber contratado a un investigador privado para vigilar a la hija y esposa de su mandante. De ahí que aún no haya transcurrido el término prescriptivo de cinco años, por lo que la potestad sancionatoria del Estado se encuentra vigente. 6.4. La fundamentación de la calificación de las faltas endilgadas

En el caso sub examine, se declaró disciplinariamente responsable al abogado Juan Esteban Motta Rojas por su incursión en la falta disciplinaria de los artículos 33, numeral 2 de la Ley 1123 de 2007, por lo que se abordará el análisis de los siguientes acápites: (6.4.1.) reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de la falta descrita en el artículo 33.2 de la Ley 1123 de 2007; y (6.4.2.) el caso concreto. 6.4.1. Reiteración de la jurisprudencia sobre el alcance de la falta descrita en el artículo 33.2 de la Ley 1123 de 2007 En reiteradas oportunidades20, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial se ha pronunciado en relación a la falta descrita por el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 establece: ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: […]

2. Promover una causa o actuación manifiestamente contraria a derecho [Negrillas fuera de texto] 20 Comisión Nacional De Disciplina Judicial, sentencia del 1° de febrero de 2023, radicación n.º 110011102000 2018 07030 01, MP: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo; y Comisión Nacional De Disciplina Judicial, sentencia del 23 de mayo de 2023, radicación n.º 270012502000 2021 00147 01, MP: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, Comisión Nacional de disciplina Judicial, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado 050012502000 2022 00538 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo.

Pági na 11 | 23 De acuerdo con la lectura de la norma, es claro que la conducta disciplinariamente reprochable es de acción en la medida en que el verbo rector consiste en «promover». Así, del entendimiento de la conducta, la Real Academia Española la define como «impulsar el desarrollo o la realización de algo»21. Igualmente, la Comisión ha acogido como presupuesto de interpretación de la falta como aquella «manifestación de la voluntad encaminada a un resultado insano, y por ende eminentemente dolosa, que supone el empleo de una actuación judicial o administrativa con fines diferentes a aquellos que le son propios al mecanismo procesal en cuestión»22 [Negrillas fuera de texto]. En la misma línea, con apoyo a la doctrina23, esta colegiatura reiteró en su oportunidad que el juzgador debe delimitar en grado de certeza que la conducta del disciplinable «(i) se concreta con la iniciación o realización de una actuación judicial o administrativa, y (ii) que es utilizada con fines manifiestamente distintos a los contemplados en una disposición aplicable o disconforme con los preceptos normativos procedentes»24. Asimismo, la Comisión ha acogido como presupuesto de interpretación de la falta como aquella «manifestación de la voluntad encaminada a un resultado insano, y por ende eminentemente dolosa, que supone el empleo de una actuación judicial o administrativa con fines diferentes a aquellos que le son propios al mecanismo procesal en cuestión»25. [Negrillas fuera de texto] 21 Consultado el 21/05/2024 en https://dle.rae.es/promover 22 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 10 de noviembre de 2022, radicado n.º

0500111 02000 2018 01913 01, M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. 23 Carlos Arturo Gómez Pavajeau y David Alonso Roa Salguero, Tratado de derecho disciplinario (Bogotá D.C. – Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2021), p. 267. 24 Cfr. Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 17 de febrero de 2023, radicado n.° 11001102000 2018 02480 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. Comisión Nacional De Disciplina Judicial, sentencia del 23 de mayo de 2023, radicación n.º 270012502000 2021 00147 01, MP: Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 25 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 10 de noviembre de 2022, radicado n.º 0500111 02000 2018 01913 01, M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. Pági na 12 | 23 Por otra parte, sobre el ingrediente «manifiestamente», la jurisprudencia disciplinaria explicó que, además de que debe valorarse que la actuación o causa contravenga los fines, en todo caso, el juzgador le corresponde verificar que «debe ser clara y evidente la contradicción con el ordenamiento jurídico, entendido como el conjunto de fuentes del derecho que rige en el ordenamiento nacional26»27. [Negrillas fuera de texto] Puntualmente, para delimitar con mayor detalle el alcance del ingrediente objetivo mencionado, esta colegiatura discernió lo siguiente: Así, queda descartado que se incurra en esta falta cuando se promueva una actuación que a juicio de su autor y en aras a una

plausible interpretación, tiene vocación de prosperidad. La conducta que se ajuste típicamente en esta falta debe adecuarse a lo previsto en ella, es decir, tener en cuenta el ingrediente normativo inmerso en la falta disciplinaria, en atención al cual, la actuación deber ser manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. Las actuaciones que se promueven ante las autoridades judiciales y administrativas por parte de los profesionales del derecho no siempre culminan con un resultado satisfactorio que atiende a las expectativas e intereses de su representado. En algunos casos, las pretensiones no se ajustan a la postura que la autoridad judicial y/o administrativa asume luego de evaluar los hechos, las pruebas obrantes en la respectiva causa, las circunstancias específicas de cada caso y, por supuesto, la argumentación planteada por el abogado en aras de obtener un resultado que vaya en beneficio de su poderdante28 [Negrillas fuera de texto]. En la misma línea, la doctrina especializada ha valorado este elemento normativo, definiéndolo como aquello «que resulta ostensiblemente contrario al ordenamiento jurídico, que choca de manera evidente con las 26 Ver, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias C-805 del 1° de agosto de 2001; C-284 del 13 de mayo de 2015 y C-514 del 30 de octubre de 2019. 27 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia del 28 de febrero de 2024, radicado n.° 270011102000 2019 00263 01, M.P. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. 28 Ibidem. Pági na 13 | 23

regulaciones normativas. Prima facie, sin tener que adentrarnos en un mayor análisis, surge la palmaria contradicción con la normatividad»29. Así las cosas, la falta contenida en el numeral 2 del artículo 32 de la ley 1123 de 2007 sanciona la actitud contra la recta y leal realización de la justicia y de los fines del Estado desplegada por un profesional del derecho que promueve una causa groseramente contraria al ordenamiento jurídico. 6.4.2. Caso concreto De conformidad con el artículo 17 de la Ley 1123 de 2007, «constituye falta disciplinaria y da lugar a imposición de sanción la comisión de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente código», por acción u omisión30. Esta es una manifestación de la vigencia del principio de legalidad, que supedita la investigación y sanción disciplinaria a la existencia de comportamientos descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización31. La tipicidad envuelve, en últimas, un juicio estricto de adecuación de la conducta al supuesto de hecho previsto como falta en la ley. De la falta endilgada, se extrae que los hechos jurídicamente relevantes correspondieron a que, en el marco del trámite 41610509830180 adelantado ante la Comisaría 4.° de Familia de Cali, el 20 de noviembre de 2020 presentó escrito de «objeción» en el cual i) hizo referencia a detalles de la historia clínica de la señora Verónica Ardila, los cuales eran de carácter reservado; ii) utilizó grabaciones que serían ilegales; y

1. reconoció haber contratado a un investigador privado para vigilar a la hija y esposa de su mandante. 29 Carlos Arturo Gómez Pavajeau y David Alonso Roa Salguero, Tratado de Derecho Disciplinario, Universidad Externado de Colombia, p. 268. 30 ARTÍCULO 20. ACCIÓN Y OMISIÓN. Las faltas disciplinarias se realizan por acción u omisión. 31 ARTÍCULO 3o. LEGALIDAD. El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen.

Pági na 14 | 23 Conforme a ello, la Comisión evidencia que dicho comportamiento no corresponde a la iniciación de una actuación o causa; al respecto, es importante aclarar que el trámite del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos fue creado por la Ley de Infancia y Adolescencia como instrumento para el ejercicio efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante su amenaza o vulneración. De esa manera, se precisa que el procedimiento referenciado anteriormente se lleva a cabo ante los defensores de familia, comisarios de familia o inspectores de policía, quienes podrán iniciar la actuación a petición de parte, o de oficio, con el fin de establecer, de forma motivada, las obligaciones de protección para el menor, que incluyen la obligación de alimentos, visitas y custodia. Así, la actuación tendrá miras a evaluar la posible protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes y la aplicación de medidas de restablecimiento de derechos32, que pueden ser:

1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.

2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado.

3. Ubicación inmediata en medio familiar.

4. Ubicación en centro de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en hogares de paso.

5. La adopción.

6. Las consagradas en otra disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. 32 Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006.

Pági na 15 | 23

7. Promover acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

De esa manera, el trámite pretende velar por la protección integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos, para lo cual se destina un conjunto de políticas, planes y programas a nivel nacional, en atención a que, por el interés superior que tienen sus derechos, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de estos. Conforme a ello, en el caso sub judice, los hechos jurídicamente relevantes no se circunscribieron a conductas irregulares cuando se inició el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, sino cuando presentó oposición a un auto proferido dentro del mismo. En consecuencia, es dable colegir que el procedimiento ya había iniciado de manera previa a la oposición presentada, por lo que la abogada no pudo «promover» la actuación, sino sencillamente

intervenir en una actuación iniciada por su contraparte. Por ende, la Comisión considera que el comportamiento de marras no se acompasa con el verbo rector de «promover», contemplado en el artículo 33.2 de la Ley 1123 de 2007, ni tampoco aquel comportamiento corresponde a una «actuación» en sede judicial o administrativa. De otro lado, esta colegiatura tampoco considera que el comportamiento de la investigada admita el calificativo de «manifiestamente contrario a derecho» debido a que el juzgador disciplinario no hizo una valoración frente a si la oposición objeto de reproche atentaba los fines propios del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, para así entenderse superado aquel ingrediente objetivo. Pági na 16 | 23 De acuerdo a lo anterior, en aras de dejar claro que la actuación reprochada a la abogada no fue manifiestamente contraria a derecho, además de la explicación realizada en párrafos anteriores sobre el trámite en virtud del cual se presentó el comportamiento, es necesario hacer algunas precisiones en lo que tiene que ver con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como se verá a continuación: En temas de derechos, la doctrina internacional acude de forma reiterada al principio pro persona, el cual dispone que entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera al que resulte más garantista o que permita la aplicación de la forma más amplia del derecho fundamental33; en virtud de ello, se ha sostenido que dicho principio debe operar cuando se tiene la posibilidad de aplicar dos o más normas, de las cuales deberá prevalecer la más favorable a la protección de derechos, o a la menos restrictiva34.

Los derechos fundamentales en Colombia se encuentran consagrados en el título II de la Constitución Política, en él, se consagra en el artículo 44 que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, así: Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus dere