CNDJ - F08001110200020200015701ADJUNTA20221213160633-2022

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 080011102000 2020 00157 01 Aprobado según Acta No.92 de la misma fecha Referencia: Abogado en apelación de auto interlocutorio. ASUNTO Aceptado el impedimento presentado por el H.M. doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, procede La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver los recursos de alzada promovidos por el disciplinable disciplinado Jhonny Mercado González y su defensor contra la decisión de negativa de pruebas que adoptó la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Atlántico el 3 de octubre de 20222. 1 Inciso quinto del artículo 257A C.P. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.”

2 M.P. MARIO HUMBERTO GIRALDO GUTIERREZ

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RAD. No. 080011102000 2020 00157 01

REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES La génesis de la presente actuación disciplinaria se reduce a la queja promovida por el abogado Rubén Darío Henao Orozco, representante judicial de los ciudadanos quejosos Rafael Antonio Matera Lajud, Enrique Alfredo Pérez Matera, Alfredo Enrique Matera Sabbagh, Alfonso Macias Azuero y Carlos Humberto Azuero en contra del abogado Jhonny Mercado González, atendiendo a que dicho profesional “desde el mes de junio de 2019 (…) ha venido injuriando y calumniando, al señor Rafael Antonio Matera Lauid, con falsas imputaciones de amenazas de muerte sufridas por dicho abogado, en una reunión el día 13 de junio de 2019, en las instalaciones de la empresa Palmeras de la Costa S.A.; estas manifestaciones las ha hecho públicas en medios de comunicación, tales como: en edición del Periódico “El Heraldo”, de fecha 2 de julio de 2019, diario “La Libertad” de fecha 28 de junio de 2019, portal www.entornointeligente.com., portal LAREGIONAL.NET., el día 16 de agosto de 2019”. Entre otras actuaciones del mismo estilo. Se aportó copia de los documentos previamente señalados. La Unidad del Registro Nacional de Abogado y Auxiliares de la Justicia, acreditó que el doctor Jhonny Mercado González identificado con la cedula de ciudadanía No. 72.190.058 es portador de la tarjeta profesional de abogado No. 90.531 del Consejo Superior de la

Judicatura (vigentes). 2

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RAD. No. 080011102000 2020 00157 01

REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO El Magistrado instructor mediante auto del 14 de julio de 2020, en los términos del artículo 104 de la Ley 1123 de 2007, ordenó apertura de proceso disciplinario. La etapa de pruebas y calificación provisional, se llevó a cabo el 21 de enero, 15 de junio y 3 de octubre de 2022, oportunidad procesal, en la cual se corrió traslado de la queja al investigado como a su defensor de confianza, Carlos Arturo Gómez Pavajeau, seguidamente fueron escuchadas las declaraciones de Alfredo Enrique Matera Sabbagh y Alfonso Macias Azuero, quienes al unisono se ratificaron en los hechos materia de investigación, agregaron que la reunión aludida en la noticia disciplinaria tuvo lugar el 13 de junio de 2019, en la cual también participo el abogado Rubén Darío Henao Orozco, y en la que se llamó la atención al disciplinable por la gestión desarrollada en favor de la sociedad Palmeras de la Costa. Seguidamente procedió con el decreto probatorio: 1.- Se incorporaron los documentos aportados por el investigado en la audiencia. 2.- Se ofició a la Administración del Country Club para que remitiera el video de las cámaras de seguridad de la entrada y salida del salón Jumbo, correspondientes al 01 de febrero de 2020 entre las 09:00 y 11:00 p.m.

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO 3.- Se ofició a la empresa Palmeras de la Costa S.A., para que remitiera las siguientes actas: a.- Acta de la reunión realizada el 13 de junio de 2019, junto con el video de la misma si lo hay. b.- Acta No. 623 del 06 de julio de 2019, de reunión extraordinaria de junta directiva y video de la misma. 4.- En relación con la solicitud de requerir a la Fiscalía Octava Especializada de Valledupar la remisión de los procesos con radicados 2017-00482, 2017-00494 y a la Fiscalía Sexta Seccional de Bosconia el proceso con SPOA 080016001257201907192, no se accede a ello, teniendo en cuenta la reserva que ampara dichas investigaciones penales. No obstante, se requirió a dichas sedes de la Fiscalía para que certifiquen sobre la existencia de dichas investigaciones y se indique nombre de denunciante, persona o personas investigadas, delitos por lo que se adelantan las mismas y estado actual de la investigación. En igual sentido a la Fiscalía Trece de la Unidad de Seguridad Pública y otros, en relación con el proceso radicado bajo el No. 4

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

080016001257202000594, indicó las diligencias se habían adelantado. 5.- En relación con la solicitud de escuchar en declaración a todas las personas que participaron en la reunión del 13 de junio de 2019; se accedío a ello, una vez sean identificados, tal como lo refieren investigado y apoderado de los quejosos. Para el efecto, se requirió al representante legal de la empresa Palmeras de la Costa S. A., para que indique el nombre completo y apellidos de las personas que asistieron a dicha reunión, y aporte la dirección y correo electrónico donde puedan ser ubicados. 6.- Se accede a escuchar en declaración a las siguientes personas, referidas tanto por el investigado, como por el apoderado de los quejosos. a.- Fabián Antonio Gómez Herazo b.- José Luis Ruano c.- Doctor José Ernesto Macías. Les fue concedido tres días para que alleguen al correo de la secretaría dirección y correo electrónico donde puedan ser citados. 5

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO 7.- No se accedió a escuchar en declaración al doctor Rubén Darío Henao Orozco, quien funge como apoderado de los quejosos. De manera oficiosa se dispuso la práctica de las siguientes pruebas: 1.- Oficiar a la Fiscalía 153 Seccional Bogotá, Unidad de Direccionamiento e Intervención Temprana de denuncias, para que certifique sobre denunciante, denunciado, estado de la

investigación radicada bajo el No. 110016000050202011017, de haberse tomado alguna decisión de archivo, copia de la misma. 2.- Oficiar al Juzgado Quince Civil del Circuito para que remita el proceso verbal de pertenencia de Alfonso Macías Azuero contra la Sociedad Inversiones Cure Rodgers S.A. S., y otros, radicado bajo el No. 2016-00304. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia en la sesión del 3 de octubre de 2022 resolvió en el curso de la audiencia de pruebas y calificación provisional rechazar parcialmente la solicitud probatoria deprecada por la bancada del disciplinable, en particular y para los efectos de este pronunciamiento, denegó la declaración del doctor Rubén Darío Henao Orozco, 6

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO atendiendo a que fue quien presento la queja, ha estado en las distintas audiencias y por lo tanto, no resulta posible tener su intervención como prueba teniendo en cuenta el rol que tiene, además ello, reñiría con el examen separado de los testigos, dado que él ha estado escuchando todas las intervenciones. DE LA APELACIÓN Notificada la decisión en audiencia el disciplinable como su apoderado de confianza promovieron recurso de alzada tras indicar que este profesional solicitó la individualización de todas las personas que participaron en la reunión del 13 de junio de 2019, en la cual participo,

el abogado que representa a los quejosos en esta instancia, quien precisamente con su intervención dio lugar a las actitudes reprochadas se aclaró que la prueba no es superflua. CONSIDERACIONES Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia3, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión. 3 Inciso quinto del artículo 257A CPC. “La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados”. 7

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Del asunto en concreto. Para esta Superioridad se torna adecuado recalcar que, en nuestro ordenamiento disciplinario, la participación del juez en la actividad probatoria está referida a la concesión y valoración de elementos de juicio con fundamento en los principios de conducencia, pertinencia y la utilidad de la prueba. De conformidad con el artículo 88 de la Codificación Disciplinaria en materia de abogados (Ley 1123 de 2007), “Los intervinientes pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y

pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilícitas.”. El marco constitucional orientador del debate probatorio está señalado en el artículo 29 de la Constitución Política al consagrar como derecho fundamental el presentar pruebas y controvertir las allegadas en su contra, por tanto, sólo podrá ser negada una prueba manifiestamente, inconducente, impertinente o inútil, lo cual guarda concordancia con el principio de presunción de inocencia, pues corresponde al solicitante probatorio sustentar razonadamente lo que pretende demostrar, so pena de no atenderse su solicitud. En consecuencia, se pronunciará la Sala Plena de la Comisión sobre el recurso de apelación promovido por el disciplinable, respecto de la 8

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO decisión adoptada el 3 de octubre de 2022, mediante la cual, se denegó su solicitud probatoria testimonial. Como punto de partida, es del caso advertir que los planteamientos de los recurrentes encuentran eco en esta investigación y por lo tanto serán de recibo para esta Superioridad, pues uno de los hechos jurídicamente relevantes consiste en la reunión acaecida el 13 de junio de 2019, en la cual participó el abogado Rubén Darío Henao Orozco, quien fue y es apoderado de los quejosos, presenciando los sucesos directamente y

por lo mismo, su declaración se torna pertinente, conducente y necesaria para el esclarecimiento de las situaciones que rodearon ese encuentro, al inferirse que es testigo directo. No obstante, a juicio del a quo el motivo para dimitir de dicha prueba, consiste en la calidad de apoderado de los quejosos, lo que contrasta con las reglas para la práctica de los testimonios debido a que no podrá ser interrogado separadamente, por ello, tampoco no se puede impedir a esta altura procesal que conozca las declaraciones que le precedieron, atendiendo a que, en el curso de esta investigación, desde su intervención inicial ha está vinculado a esta causa. Consideración que en principio se ajusta a una interpretación gramatical de la norma, no obstante el principio constitucional establecido en el artículo 228 de la Constitución Política indica a partir de su interpretación integral que lo sustancial prevalece sobre lo formal, pues la sujeción estricta a normas procedimentales y de carácter adjetivo como lo es el artículo 173 del Código General Disciplinario, (aplicable a 9

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO este asunto por el principio de integración normativa), en el cual se dictan las normas para la práctica de las declaraciones, no puede ser óbice para soslayar o limitar el derecho de postulación probatoria que le asiste al abogado cuestionado, quien tiene la carga probatoria para esclarecer los hechos que den soporte a su postura.

Máxime cuando a voces del artículo 88 de la Ley 1123 de 2007, la solicitud probatoria del implicado estará sujeta a aprobación o rechazo atendiendo únicamente la conducencia, pertinencia, utilidad y las manifiestamente superfluas o ilícitas. Por ende, la prueba rechazada al no adecuarse en ninguna de las causales previstas por el Legislador, mal haría el interprete de la norma, en atar su decreto a una norma de carácter procedimental, pues la declaración del doctor Rubén Darío Henao será apreciada en su oportunidad de manera conjunta a los demás medios de convicción que obren en el plenario, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la experiencia. En este orden de ideas, es de mérito anotar que el concepto de debido proceso se encuentra íntimamente ligado con la valoración objetiva de la prueba dentro del procedimiento. Por ello debe entenderse como “(…) un principio jurídico procesal en el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle a tener la 10

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones legitimas frente al Juez (…) el debido proceso se ha interpretado como un límite a las leyes y los procedimientos legales, por lo que los jueces, deben definir

y garantizar los principios fundamentales de la imparcialidad, justicia y libertad (…)”4. En este contexto, considera la Comisión que la razón que sustenta la petición de los recurrentes tiene cabida frente al contexto fáctico y legal expuesto. Por consiguiente, se concluye que los planteamientos que dan soporte al recurso de alzada han de prosperar y contrario a lo esperado por la primera instancia, la decisión censurada será revocada de manera parcial, con el propósito de que se practique la declaración del doctor Rubén Darío Henao. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE PRIMERO. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión adoptada en audiencia de pruebas y calificación provisional de fecha 3 de octubre de 2022, mediante la cual, la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Atlántico, resolvió el decreto probatorio propuesto por la bancada del disciplinable, en el sentido de disponer de la práctica de la prueba testimonial de Rubén Darío Henao Orozco, conforme a las consideraciones plasmadas en la parte motiva de esta decisión. 4 MEDINA TORRES, Carlos Bernardo, La Prueba y la Decisión Judicial, Capítulo IX “Fundamentos del Derecho Probatorio Constitucional”, Universidad de Medellín. Primera Edición, 2010. p. 275. 11

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

TERCERO: DEVUELVASE el expediente a la comisión seccional de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta 12

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado 13

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MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

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Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Radicación: 080011102000202000157 01

Aprobado según Acta No. 92 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, me permito exponer las razones por las cuales suscribí la providencia de la referencia con aclaración de voto. En el presente asunto, la Comisión decidió aceptar el impedimento presentado por el doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo para conocer del proceso de la referencia; no obstante, si bien comparto dicha decisión, al demostrarse que en el caso concreto, concurrió la causal por él alegada, dispuesta en el numeral 5º del artículo 61 de Ley 1123 de 20075, mi aclaración de voto va encaminada a advertir, que el hecho de que el apoderado judicial del investigado, doctor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, haya sido director de tesis del doctor Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, no es escenario suficiente, que justifique la separación del asunto del funcionario judicial o

implique parcialidad de su parte, sino que en el caso sub lite, el fundamento fáctico para aceptar el impedimento, surge en razón del vínculo o lazo de amistad6 íntima, que el magistrado manifestó sostener con aquél. Relación de afecto, simpatía y confianza que conforme lo sostiene la jurisprudencia contenciosa7, ordinaria8, 5 “ARTÍCULO 61.Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los funcionarios judiciales que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes: (…) 5. Tener amistad íntima o enemistad grave con cualquiera de los sujetos procesales”. (Negrilla fuera del texto original). 6 “1. f. Afecto personal, puro y desinteresado, compartido con otra persona, que nace y se fortalece con el trato. (…) 4. f. Afinidad, conexión entre cosas”. EN: REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario. Definición de amistad. (Negrilla fuera del texto original). 7 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Pleno de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de julio de 2014.

Consejero Ponente: Susana Buitrago Valencia. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00022-00. 8 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jorge Luis

Quintero Milanés. Expediente: 30595.

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO constitucional9 y lo ha refrendado esta Comisión10, es de tipo subjetivo y no necesita mayor demostración: “(…) la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha indicado que el nivel de credibilidad de la manifestación de amistad íntima tiene el fundamento en aquello que expresa el operador judicial, toda vez que no es jurídicamente posible comprobar los niveles de amistad que el funcionario pueda tener con otra persona. Por lo anterior, tales situaciones trascienden al ámbito subjetivo”11. “(…) la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el impedimento por motivos de amistad se refiere al vínculo que existe entre personas, que además de darse trato y confianza de forma recíproca, comparten sentimientos y pensamientos que hacen parte de los miembros de la relación. Por lo anterior, se ha admitido con amplitud este tipo de impedimentos, debido a su marcado carácter subjetivo, a cambio de que el funcionario judicial exponga con claridad las razones de su impedimento, con el fin de que el fallador decida sobre la aceptación o negación de las circunstancias que afectan la imparcialidad del juicio”12. “con fundamento en lo anterior, la Sala (Corte Constitucional) concluye que la causal de impedimento por amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes y el funcionario judicial hace referencia a un criterio subjetivo en el que el fallador debe evaluar de forma particular la relación de correspondencia de los hechos referidos por parte

9 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto del 1º de septiembre de 2021. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. Expediente: T-8.188.244. 10 COLOMBIA. COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL. Impedimento aceptado a la doctora Magda Victoria Acosta Walteros en Sala No. 53 del 13 de julio de 2022. Magistrado Ponente: Alfonso Cajiao Cabrera. Expediente: 1100108-02-000-2022-00066-00. 11 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Pleno de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de julio de 2014.

Consejero Ponente: Susana Buitrago Valencia. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00022-00. 12 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 8 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jorge Luis

Quintero Milanés. Expediente: 30595.

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REF. ABOGADO EN APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO de quien se declara impedido, la relación existente entre el funcionario y alguna de las partes del proceso y la posibilidad de que esta afecte la imparcialidad de la decisión”13. (Negrilla fuera del texto original). De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto.

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada kamoa 13 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto del 1º de septiembre de 2021. Magistrado Ponente: José Fernando Reyes

Cuartas. Expediente: T-8.188.244.

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