CNDJ - F11001010200020170132400ADJUNTA20220215102752-2022

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado N° 110010102000 201701324 00 Aprobado según Acta de Sala No. 11 de la fecha.

Referencia: Funcionario en única instancia.

ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el mérito de la investigación disciplinaria adelantada contra los doctores SERGIO SÁNCHEZ y ORLANDO DIAZ ATEHORTÚA, magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. ACTUACIÓN PROCESAL El origen de la presente diligencia se reduce a la compulsa de copias dispuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al interior del trámite tutelar No. 2017-00402, contra los doctores SERGIO SÁNCHEZ y ORLANDO DIAZ ATEHORTÚA, magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, tras revocar el fallo de primera instancia proferido por aquellos, pues se advirtieron posibles irregularidades en la decisión adoptada, al amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido de varios ciudadanos, presuntamente vulnerados por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa al decretar la medida 1

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F - 3126 Radicación 110010102000 201701324 00

M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia cautelar de suspensión provisional en el proceso seguido contra el

Alcalde Distrital de Cartagena, Manuel Vicente Duque Vásquez. Mediante auto del 15 de agosto de 2018, conforme lo establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, se abrió investigación disciplinaria contra los aludidos funcionarios. Etapa procesal en la cual se recaudaron los siguientes medios de convicción: Versión libre del doctor Sergio Sánchez: expuso que fue ponente de la decisión materia de compulsa, sin embargo, reiteró que su decisión fue sujeta a derecho, fundamentando sus planteamientos en el acervo probatorio allegado, sin que, por ello, se pudiera catalogar dicha actuación antiética1. Versión libre del doctor Orlando Díaz Atehortúa: hizo énfasis en la importancia de considerar el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la incompetencia de las autoridades administrativas de control para investigar y sancionar con destitución a los funcionarios de elección popular, también refirió que la Procuraduría General de la Nación no prorrogó la suspensión provisional del Alcalde de Cartagena Manuel Vicente Duque Vásquez2. Testimonio de la doctora Keidi Leiva Cubillos, Secretaria de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar: refirió no observar ninguna irregularidad, situación especial o reunión con las partes que le llamara la atención en el trámite de la acción tutelar materia de

investigación3. 1 Folio 7 del c.o. 22 Folio 45 del c.o. 3 Folio 49 del c.o. 2

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Inspección Judicial realizada a las instalaciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Bolívar4. Decisión de preclusión de investigación del 30 de julio de 2018 adoptada en la investigación penal CUI 130016011128201709617 en favor de los hoy disciplinables5. Expediente tutelar No. 2017-4026. En decisión del 1 de marzo de 2021 la honorable magistrada Magda Victoria Acosta Walteros resalta que fue aceptada su manifestación de impedimento el día 2 de agosto de 2017. CONSIDERACIONES Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias contra los magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura Marco Normativo y Conceptual: Según lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 Ibídem, que en su tenor literal dice:

4 Folio 55 del c.o. 5 Folio 125 del c.o. 6 Cuadernos Anexo. 3

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario en Única Instancia "ARTÍCULO 73 TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias." Entonces entendemos que tales supuestos son: 1) Que el hecho atribuido no existió. 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria. 3) Que el investigado no la cometió. 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. Conforme lo anterior, esta Colegiatura procede a evaluar el plexo probatorio que reposa en el proceso, con el fin de establecer si los hechos materia de investigación prestan mérito para terminar y archivar el disciplinario de marras, o por el contrario si la decisión más acertada es proferir pliego de cargos contra los doctores SERGIO SÁNCHEZ y ORLANDO DIAZ ATEHORTÚA, magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de

Bolívar, en virtud de lo plasmado en los artículos 73 y 162 de la Ley 734 de 2002. Caso Concreto La investigación disciplinaria materia de pronunciamiento, surge del fallo de segunda instancia adoptado el 24 de julio de 2017 en el proceso No. 2017-402, en el cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria 4

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia del Consejo Superior de la Judicatura revocó la decisión de primera instancia del 9 de junio de ese año, mediante la cual se resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a elegir y ser elegido de la señora Ketty Cabarcas Licona y Manuel Vicente Duque Vásquez, vulnerados por el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, doctor Giancarlo Mercenaro Jiménez al decretarse la medida cautelar de suspensión provisional dentro del proceso disciplinario seguido en contra del coadyuvante Manuel Vicente

Duque, Alcalde Distrital de Cartagena de Indias. Para la Judicatura la tutela no era la vía para debatir la aplicación del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, que suspendió provisionalmente al investigado, y por sobre todo, porque los argumentos utilizados inciden en la competencia de la Procuraduría General de la Nación como quiera que incursiona en el análisis probatorio de la existencia de la presunta falta y la responsabilidad del Alcalde disciplinado, cuando el

objeto de esa medida nada tiene que ver con ello, sino con el riesgo de entorpecer la investigación disciplinaria, la continuación de la infracción y la repetición de la misma. Según lo preceptuado en el artículo 210 de la Ley 734 de 2002, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede, en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 73 de la misma, tal como se indicó en el acápite anterior, “Marco Normativo y Conceptual”. Estableciendo que para el sub judice será el segundo:

2. Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria.

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Bajo estos parámetros procede entonces la Comisión a evaluar el mérito de las pruebas recaudadas dentro de la presente investigación no sin antes hacer la siguiente precisión: La Corte Constitucional en sentencia SU 257 de 1997 sostuvo: “...la Corte debe reiterar, en guarda de la autonomía funcional de los jueces, que, "en el ámbito de sus atribuciones (...), están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones" (Cfr. Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997), lo cual hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, "tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones

que en ellas acogen". Se repite que "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias". "Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.

Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993).

El anterior precedente judicial lo ha venido aplicando esta Colegiatura, luego, bajo estos parámetros, desde ya es necesario precisar que esta Comisión no puede inmiscuirse en las decisiones judiciales, pues ello conllevaría una intromisión indebida, para dar cabida a una tercera instancia no autorizada por el legislador. Es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, sólo pueden ser objeto de investigación disciplinaria las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, 6

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todos los operadores de justicia - artículo 153 numeral 1 Ley 270 de

1996-. Y si bien, todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, la presunción de legalidad y la

premisa constitucionalmente consagrada en el artículo 228, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir. Así las cosas, y con fundamento en lo brevemente establecido, esta Comisión entrará a estudiar la compulsa de copias dispuesta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la cual en síntesis es determinar sí existió o no falta disciplinaria en la decisión emitida el 9 de junio de 2017, al interior del proceso tutelar bajo el radicado No. 2017-402 00, por los doctores Sergio Sánchez y Orlando Díaz Atehortúa, magistrados de la entonces Seccional Disciplinaria de Bolívar, al amparar los derechos deprecados por los accionantes. De la providencia objeto de reproche se advierte que los planteamientos que sustentan la compulsa se soportan en la Jurisprudencia Constitucional, puntualmente las sentencias de unificación SU-712 de 2013 y SU 355 de 2015, de las que concluyó el ente compulsor que la arquitectura institucional prevista por el constituyente, prevé que la Procuraduría General de la Nación está investida de la facultad para investigar a los servidores públicos por conductas de relevancia disciplinaria, la cual no vulnera el estándar 7

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia internacional dispuesto en el artículo 23 de la Convención Americana

de Derechos Humanos. Expuso el ad quem que la primera instancia consciente de la existencia de una instancia no agotada en el trámite disciplinario materia de debate, desconoció en forma inexplicable la subsidiariedad de la acción de tutela inmiscuyéndose en una valoración probatoria vedada para el juez constitucional, pues a quien compete determinar si en el caso concreto procedía o no la suspensión provisional era el juez disciplinario, en particular la Procuraduría General de la Nación, pues este ente es autónomo, siempre y cuando respete los derechos y garantías constitucionales y legales conforme a la Constitución Política. Por otra parte, los hoy disciplinados sostuvieron en la decisión revocada que pese a existir una instancia que para ese entonces no se había agotado (consulta), atendiendo el carácter subsidiario de la tutela, la accionante y el coadyuvante no contaban con otro mecanismo idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, debido a que operaron los mecanismos legales para atacar la suspensión provisional decretada en el auto de apertura de investigación disciplinaria. Para llegar a tal determinación los disciplinables fundamentaron su decisión en un apartado del Auto 172 de 2004, en el cual la Corte Constitucional señala la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos de trámite, como lo es el de apertura de investigación disciplinaria, siempre y cuando se den tres presupuestos: i) que la actuación administrativa no haya concluido, ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la acción que se proyecte en la decisión final y iii) que la actividad cuestionada

ocasione vulneración o amenaza de un derecho fundamental. 8

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Tras valorar los elementos materiales probatorios respecto a este tópico los disciplinables argumentaron lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo anterior, la actuación materia de estudio satisface el primero de los requisitos, pues se trata de una investigación disciplinaria en curso; también se acredita el cumplimiento del segundo de los requisitos puesto que se trata de un auto de apertura de investigación disciplinaria que define una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecta hasta el fallo, como quiera que en la misma además de aportarse la suspensión provisional como medida preventiva, se delimitó la calificación de la conducta como grave a titulo de culpa; vale la pena relievar que la adopción de la medida de suspensión provisional, puede llegar a afectar el derecho del coadyuvante a elegir y ser elegido en tanto que le impide seguir con el contenido programático de su gobierno, con el cual se acredita el tercero de los requisitos; además de que se esta cuestionando la legalidad del auto y su motivación asuntos atinentes a la trasgresión a otro derecho fundamental a saber el debido proceso. Por lo anterior se concluye que es procedente adentrarse en el análisis de esta causa constitucional.

Ahora bien, manifiesta la accionada que existe una instancia que aún no se ha agotado y es que no se conoce la decisión de la consulta de la sanción, frente al particular es preciso recordar que este grado no es un recurso,

sino que debe surtirse necesariamente en el proceso disciplinario de doble instancia, como lo es el presente. Así las cosas, no es un impedimento la falta de pronunciamiento a la fecha del grado de consulta en tanto que, atendiendo el carácter subsidiario de la tutela, la accionante y el coadyuvante no cuentan con otro mecanismo idóneo y eficaz para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, debido a que operaron los mecanismos legales para atacar la suspensión provisional decretada en el auto de apertura de investigación disciplinaria. Ahora bien en torno al argumento de la accionada atinente a que la accionante no probó la irremediabilidad del perjuicio y que eventualmente este solo estaría en cabeza del coadyuvante cuando se pruebe la violación 9

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia a un derecho fundamental; es pertinente indicar que la accionante en su escrito si hizo referencia a la irremediabilidad del perjuicio, cuando se refiere a que obra una vulneración real y cierta a su derecho fundamental, que carece de otros medios de defensa, que ve afectado el contenido y desarrollo del plan de gobierno para el que votó.

Es decir, se consolida en la falta de ejecución del contenido programático del gobierno dignatario, en la alteración de la agenda de elección de su plan como Alcalde Distrital; y teniendo en cuenta que el derecho a ser elegido invocado por la accionante y el coadyuvado por el disciplinable, implica que

se le permita al dignatario cumplir el periodo para el cual fue elegido, salvo cuando por vía judicial la misma haya sido declarada nula o el mandatario sea revocado en los términos de la constitución; así lo ha señalado la H. Corte Constitucional en sentencia T-232 de 2014”. Quiere decir lo anterior, que la decisión que es materia de reproche fue producto de la interpretación jurídica por parte de los disciplinables, pues de acuerdo al artículo 157 de la Ley 734 de 2002, el auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición. Razón por la cual los hoy investigados consideraron que el requisito de subsidiariedad se encontraba satisfecho, pues los efectos de la medida provisional podían limitar derechos políticos de un servidor elegido popularmente, contraviniendo dicha situación a lo ampliamente considerado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Como prueba de ello, vale la pena traer a colación lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro vs

Colombia: 10

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia “Los derechos políticos del señor Petro se vieron afectados por la sanción de destitución e inhabilitación impuesta por la Procuraduría el 9 de diciembre de 2013 y que fue confirmada el 13 de enero de 2014. El Tribunal

reiteró su precedente en el caso López Méndoza Vs. Venezuela respecto que el artículo 23 de la Convención no permite que un órgano administrativo pueda aplicar una sanción que implique una restricción a los derechos políticos de un funcionario público democráticamente electo, y encontró que si bien el Consejo de Estado declaró la nulidad de la sanción de la Procuraduría, ordenó el pago de salarios dejados de percibir, y ordenó la desanotación de las sanciones impuestas, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, dicha decisión no reparó integralmente el hecho ilícito que constituyó la violación del derecho al ejercicio de una función de elección popular del señor Petro. Esto es así toda vez que a) el mandato del señor Petro fue interrumpido mientras estuvo separado de su cargo en virtud de la decisión de la Procuraduría, lo cual también afectó los derechos de aquellas personas que lo eligieron y el principio democrático, y b) no se han modificado las normas que permitieron la imposición de dichas sanciones. Adicionalmente, la Corte concluyó que la vigencia de los artículos 44 y 45 del Código Disciplinario Único, los cuales facultan a la Procuraduría a imponer sanciones de inhabilitación o destitución de funcionarios democráticamente electos, así como los artículos 60 de la Ley 610 y 38 del Código Disciplinario Único, los cuales pueden tener el efecto práctico de producir una inhabilidad en virtud de una sanción de la Contraloría, y el artículo 5 de la Ley 1864 de 2017, que establece el tipo penal de “elección ilícita de candidatos” constituyen un

incumplimiento del deber de adoptar disposiciones de derecho interno”. De lo cual, se evidencia, que los funcionarios investigados abordaron el problema jurídico con fundamento en la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto y para tal efecto la postura por ellos aceptada difiere del Superior, pero no por ello, se puede considerar la misma como constitutiva de falta disciplinaria, pues las anotaciones transcritas dan cuenta de un acucioso análisis jurídico y probatorio, del cual no entraremos a emitir un nuevo concepto, puesto que no le compete a esta Comisión, sin embargo, lo cierto es que las 11

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia consideraciones de los encartados se ajustan a los parámetros éticos que demanda la investidura de los mismos, sin que se torne necesario continuar con el curso de esta pesquisa al concluir que el hecho atribuido no se torna jurídicamente relevante para esturisdicción.

Aunado a lo anterior, la decisión materia de estudio se profirió en cumplimiento de la función de administrar justicia y, por lo tanto, no puede dar lugar a acusación, ni a proceso disciplinario alguno, puesto que ello resulta de la autonomía garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución7, tal como lo consignó la Corte Constitucional en la siguiente decisión: "La Corte debe reiterar, en guarda de la autonomía funcional de los jueces que, “en el ámbito de sus atribuciones (…) están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones”, lo cual

hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, “tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren a partir de las interpretaciones que ellos escogen (…) Se repite que la responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la “interpretación y aplicación del derecho según sus competencias”. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a la acusación ni a proceso disciplinario alguno (…) Así las cosas y como consecuencia del ejercicio de su autonomía funcional, los funcionarios investigados ejercieron una de sus competencias naturales al momento de cumplir su función de administrar justicia, sin que la misma se ofrezca como una expresión irracional o no argumentada, ni mucho menos arbitraria, y es por ello que el Estado a través de su potestad disciplinaria no puede realizarles reproche alguno. En efecto, dentro de las diligencias remitidas a esta Colegiatura no se observa prueba alguna que permita 7 Corte Constitucional, Sentencia C417 de 1993. Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 12

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia demostrar con grado de certeza la comisión de alguna falta disciplinaria por parte de los disciplinados, pues la decisión que han tomado en Sala relacionada con el proceso tutelar varias veces referido se encuentra cobijada por esta garantía constitucional.

En consecuencia, como a través de la evaluación del material probatorio recaudado en esta investigación, se ha observado que no ha sido posible determinar la connotación disciplinaria de las presuntas irregularidades aquejadas, se considera que la Comisión debe terminar el proceso y archivar la investigación disciplinaria, conforme lo disponen el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y al artículo 210 ibidem, aplicable de conformidad con lo regulado especialmente para los funcionarios de la Rama Judicial. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO: TERMINAR la actuación disciplinaria contra los doctores SERGIO SÁNCHEZ y ORLANDO DIAZ ATEHORTÚA, Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, conforme con lo previsto en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, de acuerdo con los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO. - EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los 13

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador

recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 14

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