CNDJ - F11001010200020170158500ADJUNTA20221214102001-2022

F 6582

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No: 110010102000 201701585 00 Aprobada según Acta de Sala No. 92 de la fecha Referencia: Funcionario en apelación de Auto Interlocutorio ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procediera a resolver el recurso de reposición interpuesto por el Procurador Delegado de Intervención 5Tercero para la Investigación y Juzgamiento Penal, contra la decisión adoptada el 17 de agosto de 2022, mediante la cual esta Corporación ordenó la terminación del proceso disciplinario en favor del doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal -, de no ser porque se encontró acreditada la prescripción de la acción disciplinaria. ANTECEDENTES Mediante escrito del 24 de mayo de 2017 el señor Esteban Gulfo Romero presentó queja disciplinaria contra el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal - en los siguientes 1

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

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términos: “(...) El pasado 13 de mayo de 2016, presenté por intermedio de apoderado judicial, acción de tutela en nombre propio y en calidad de representante legal de SINTRAINAGRO CHIGORODÓ, en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES-REGIONAL BOGOTÁ, correspondiéndole por reparto al Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, la cual se tramita bajo el radicado #05001220400020160052000 (…). (…) El Honorable Magistrado asumió el conocimiento y profirió fallo denegando las pretensiones de la acción de tutela. El anterior fallo fue impugnado. Correspondiéndole su conocimiento en segunda instancia a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. La Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Penal, decidió decretar la nulidad de todo lo actuado, pues consideró que faltó por aportar el certificado de existencia y presentación a la parte que representaba, cual era SINTRAINAGRO y devolvió el expediente nuevamente al Tribunal Suprior (Sic) de MedellínSala Penal, OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ. Quien, mediante auto del 25 de enero de 2017, procedió a cumplir lo resuelto por el superior y archivó el proceso. Con memorial presentado por mi apoderado judicial, con fecha 2 de febrero de 2017 interpuse recurso de reposición en contra del archivo del proceso, toda vez que el Honorable Magistrado OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, de manera errada archivó el proceso, sin haberle dado trámite adecuado a la

nulidad proferida por el Superior, pues lo que debió haber 2

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO realizado el Magistrado era haber requerido al suscrito para que allegara el requisito exigido para la admisión de la misma (…) (…) Lo particular y extraño, que atenta contra la inmediatez y ritualidad de preferencia que tienen las acciones de tutela, es que han pasado casi TRES (3) MESES sin que el despacho del magistrado se hubiera pronunciado sobre el recurso de reposición al cual se le anexó el certificado de existencia y representación legal de SINTRAINAGRO.

NO TENIENDO OTRO CAMINO QUE ACUDIR A ESTA JUDICATURA PARA SOLICITAR LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA del proceso de tutela, como la compulsa de copias a quien deba investigar las posibles sanciones disciplinarias del denunciado (…)1”.

ACTUACIONES PROCESALES

a. Investigación disciplinaria2: Mediante auto del 20 de octubre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió abrir investigación disciplinaria contra el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal –. b. Pruebas en etapa de investigación: - Mediante oficio OSG-8109 del 5 de diciembre de 20173, la doctora Damaris Orjuela Herrera en calidad de Secretaria 1 Folios 3 y 4 del c.o

2 Folios 9 y 10 del c.o. 3 Folios 18 a 20 del c.o. 3

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO General de la Corte Suprema de Justicia, remitió el acta de nombramiento y posesión del disciplinado. - Oficio DESAJME 17-9551 de 26 de diciembre de 20174, mediante el cual el Coordinador de Asuntos Laborales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Medellín - Antioquia remitió certificado de tiempo de servicio y factores salariales, estado del funcionario, periodos de vinculación, valores devengados y constancia de la última dirección del disciplinado. - Despacho comisorio No. 26761 de 12 de diciembre de 2017 que acreditó la notificación al disciplinado. 5 - Certificado expedido por la Procuraduría General de la Nación, en el que consta que el disciplinado no registraba sanciones ni inhabilidades vigentes6. - Certificado de antecedentes disciplinarios de abogados7 en el que consta que contra el disciplinado no aparecieron registradas sanciones. - Certificación No. 1371328 de 13 de febrero de 2018 expedida por la Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en la que consta que revisados los archivos de antecedentes disciplinarios de funcionarios no apareció sanción contra el disciplinable durante los últimos 5 años.

• Copia del expediente de tutela con radicado 050012204000201600520009. 4 Folios 28 a 43 del c.o 5 Folios 23 a 27 del c.o 6 Folio 45 del c.o 7 Folio 44 del c.o 8 Folio 46 del c.o. 9 Cuaderno contentivo de 295 folios.

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c. Versión libre del disciplinado10. Mediante escrito del 18 de diciembre de 2017, el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal – manifestó lo siguiente: En relación con el trámite surtido frente a la acción de tutela con radicado 05001220400020160052000, interpuesta por el quejoso, indicó que el fallo de primera instancia denegó las pretensiones, razón por la cual fue impugnada y se surtió la alzada ante la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal-, que decidió en auto de 24 de noviembre de 2016 decretar la nulidad de todo lo actuado, incluido el auto que avocó conocimiento por considerar que no se acreditó la condición del accionante como representante legal de Sintrainagro. En consecuencia, la Corte ordenó rechazar de plano la acción de tutela. Dicho auto fue notificado al quejoso y frente al mismo no interpuso recursos. Precisó que, una vez ejecutoriada la decisión, el expediente fue

remitido a su despacho para lo de su competencia, por lo que, en cumplimiento de lo ordenado profirió auto del 24 de enero de 2017 en el cual ordenó el archivo de las diligencias. Sin embargo, el actor y hoy quejoso interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la orden de archivo, argumentando que el hecho de que la Corte decretara la nulidad de lo actuado no era motivo para el archivo del trámite, pues lo que debió hacerse fue otorgarle el término de 3 días para hacer la respectiva corrección del auto. 10 Folio 21 y 22 del c.o 5

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO Respecto de la actuación del quejoso, estimó que la misma era absolutamente temeraria, ya que tenía pleno conocimiento de la decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia, por cuanto le fue notificada oportunamente, y pese a ello, no ejerció los recursos de ley, luego, no podía pretender subsanar su descuido interponiendo recursos frente a una autoridad que no expidió la decisión objeto de censura. En ese orden, como magistrado actuó en estricto cumplimiento de lo ordenado por el superior, por lo que, no era posible ordenar la inadmisión frente a una decisión que daba por terminado el trámite de la acción constitucional.

Puntualizó que, contra la orden de archivo, la cual es un mero trámite de impulso procesal, no proceden recursos, por lo que, en

un primer momento su despacho optó por no darle respuesta a la petición elevada por ser abiertamente improcedente, sin embargo, en aras de garantizarle plenamente los derechos al actor, en oficio de 6 de julio de 2017 le dio respuesta en ese mismo sentido. En cuanto al proceso disciplinario señaló que la queja era infundada y la misma constituía un abuso del derecho. Manifestó que la informalidad del trámite tutelar no implicaba que solicitudes inadecuadas, ofensivas, confusas e improcedentes debieron ser tramitadas. Finalizó su escrito señalando que no incurrió en falta disciplinaria alguna y que su actuación se ciñó a los cánones legales y constitucionales, por lo que solicitó archivar la presente investigación. 6

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d. Cierre de investigación11. En auto del 21 de abril de 2021 este despacho dispuso el cierre de la investigación en atención a lo dispuesto en el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, adicionado por la Ley 1474 de 2011, en su artículo 53. DECISIÓN Mediante auto proferido el 17 de agosto de 2022, esta Corporación resolvió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal - de conformidad con lo previsto en los artículos 90 y 224 de la Ley 1952

de 2019. Lo anterior, teniendo en cuenta que la actuación desplegada por el funcionario investigado fue acorde a derecho, puesto que, la providencia adoptada por este obedeció al desarrollo de la función constitucional y legalmente atribuida, en estricto cumplimiento de sus competencias para conocer del asunto y principalmente, del acatamiento de las decisiones proferidas en derecho por el superior jerárquico. DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Proferida la decisión se libraron las comunicaciones pertinentes a los intervinientes; siendo notificados legalmente mediante correo 11 Folio 49 y 50 del c.o 7

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO electrónico del 13 de octubre de 2022, por lo que, encontrándose en término, el Procurador Delegado de Intervención 5 - Tercero para la Investigación y Juzgamiento Penal formuló recurso de reposición el 20 de octubre de 2022.

Consideró esa agencia que existían razones para proseguir con la actuación disciplinaria adelantada contra el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal - puesto que, el funcionario investigado debió dentro de la acción de tutela 0500122040002016005200 dar trámite al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en el cual se estipula que el expediente debe ser remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión, trámite que a su parecer desconoció, independientemente del acierto o no de la

decisión adoptada en la tutela que profirió. Por lo anterior, solicitó se revocara la providencia del 17 de agosto de 2022 y se procediera a continuar la investigación disciplinaria en lo referente al incumplimiento de remisión del proceso de tutela ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN De la competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 8

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO Marco normativo y conceptual.

Al presente asunto debe darse aplicación al contenido del artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, que expresa: “ARTÍCULO 71. Modificase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019; el cual quedará así: Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el

procedimiento previsto en esta ley…” Caso Concreto. Sería del caso que esta Corporación resolviera el recurso de reposición interpuesto contra la providencia emitida el 17 de agosto de 2022, de no ser porque encuentra que en las presentes diligencias ha operado el fenómeno de la prescripción que extingue la acción disciplinaria, conforme con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, luego de la modificación realizada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 201112, establece: “…La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas…”. Negrilla fuera del texto. 12 De conformidad con el parágrafo 2 del articulo 265 de la Ley 1952 de 2019 que reza: el artículo 7 de la presente ley entrara a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el ARTÍCULO 30 de la ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la ley 1474 de 2011. 9

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO Así las cosas, se tiene que, por auto de 20 de octubre de 201713, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria por parte de esta Corporación dentro de las presentes diligencias y al día de hoy han transcurrido más de cinco (5) años, motivo por el cual esta instancia

carece de la potestad punitiva para conocer y resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión adoptada el 17 de agosto de 2022, por la incapacidad de ejecutar la acción disciplinaria, que en palabras de la Corte Constitucional indica, “La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada14”. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada mediante providencia del 17 de agosto de 2022, en la cual se resolvió la terminación de la actuación disciplinaria seguida contra el doctor Oscar Bustamante Hernández en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal-, pero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 13 Folios 9 y 10 cuaderno original 14 Sentencia C556 de 2001. Magistrado Ponente, Dr. Álvaro Tafur Galvis. 10

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SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría

Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta 11

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ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado 12

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MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

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ACLARACIÓN DE VOTO

Dr. JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Magistrada Ponente Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado No. 110010102000 2017-01585-00 Aprobado según Acta de Sala No. 92 del 07 de diciembre de 2022 ASUNTO Con el debido respeto me permito manifestar que ACLARO EL VOTO con respecto a la decisión mayoritaria asumida por la Corporación, mediante la cual resolvió terminar la actuación disciplinaria seguida contra el doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal - de conformidad con lo previsto en los artículos 90 y 224 de la Ley 1952 de 2019. Al respecto considero que, si bien es cierto la decisión tomada se dio al tener en cuenta que la actuación desplegada por el funcionario investigado fue acorde a derecho, puesto que, la providencia adoptada por este obedeció al desarrollo de la función constitucional y legalmente atribuida, en estricto cumplimiento de sus competencias para conocer del asunto y principalmente, del acatamiento de las decisiones proferidas en derecho por el superior jerárquico. Y que encontrándose en término, el Procurador Delegado de Intervención 5 - Tercero para la Investigación y Juzgamiento Penal

formuló recurso de reposición el 20 de octubre de 2022. 14

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Ref.: FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO También es cierto, como sucedió en la etapa de instrucción, que al doctor OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ en calidad de magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Penal - se le procesó como sujeto de la acción disciplinaria y que, debió haberse resuelto el recurso impetrado por el Ministerio Público previo a decretar la terminación del procedimiento por haber operado el fenómeno de la prescripción.

En los anteriores términos dejo planteada mi aclaración de voto. Atentamente, JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Magistrado Fecha ut supra 15

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