CNDJ - F11001010200020170223900ADJUNTA20221007155530-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., siete (7) de octubre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: Alfonso Cajiao Cabrera Radicación No. 110010102000 201702239 00 Aprobada en Acta de Sub-sala 2 de Instrucción No. 3 en sesión No. de la misma fecha.

Referencia: Funcionario ASUNTO Procede la Sala Dual de Decisión a resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria contra los doctores MANUEL YARZAGARAY BANDERA y JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ, magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, de conformidad a lo establecido en el artículo 222 de la Ley 1952 de 2019.

ACTUACIONES PROCESALES Originó la presente investigación un derecho de petición, fechado el 24 de julio de 2017, que le presentara la señora Luz Mila Naranjo Moreno con destino al despacho del magistrado MANUEL GARZAGARAY BANDERA, pidiéndole información sobre el proceso número 6668231040012014001300 adelantado contra Gilberto Gallego Londoño, su cónyuge, por cuanto el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal el 16 de septiembre de 2014 le había proferido sentencia condenatoria, contra dicha providencia se había interpuesto 1

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia recurso de apelación y desde esa fecha, había transcurrido dos años y

diez meses sin que hubiese sido resuelto dicho recurso.1 Finamente la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Seccional de Risaralda remitió dicha solicitud a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 11 de agosto de 2017.2 Sometido a reparto, el 5 de octubre de 2017, le correspondió al doctor Pedro Alfonso Sanabria Buitrago, magistrado dela anterior Sala Jurisdiccional Disciplinara del Consejo Superior de la Judicatura,3 quien mediante decisión del 23 de octubre de 2017, dispuso en indagación preliminar, acreditar la calidad del magistrado YARZAGARAY y que por la secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Pereira se informara el estado de las diligencias donde aparecía como procesado Gallego Londoño y los magistrados que hubiesen tenido en su poder dichas diligencias.3 La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia remitió copia del nombramiento del doctor YARZAGARAY como magistrado del Tribunal Superior de Risaralda y de su posesión como tal.4 Por su parte la secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Risaralda informó que el 9 de octubre de 2014 había ingresado al despacho del magistrado JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ el proceso contra el señor Gallego Londoño, condenado en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años y que a la fecha, 11 de mayo de 2018, continuaba en el despacho a la espera de que llegara el turno

para resolver. Que aún no se había resuelto debido a la situación de 1 Folio 2 del c.o. 2 Folio 1 del c.o. .3Folio 7 del c.o. 3 Folios 10 a 12 del c.o. 4 Folios 18 a 20 del c.o. 2

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia congestión que afectaba a la Sala, además que la decisión se encontraba condicionada a la figura de turnos para adoptar las decisiones judiciales, que tiene respaldo en el artículo 446 de 1998 y quela alteración de dicho turno constituía falta disciplinaria.5

Con esta nueva información, el mismo magistrado ponente ordenó abrir investigación disciplinaria contra los magistrados JAIRO ERNESTO

ESCOBAR SANZ y MANUEL YARZAGARAY BANDERA.6

La Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia remitió el acta en donde se eligió el doctor ESCOBAR SANZ como magistrado del Tribunal de Pereira y su correspondiente posesión.7 El doctor YARZAGARAY BANDERA, en escrito fechado el 10 de septiembre de 2018, manifestó que a su despacho en ningún momento se le asignó el caso de Gallego Lodoño, que dicho caso fue repartido al despacho del magistrado ESCOBAR SANZ, despacho que aún no había elaborado proyecto alguno, en ese caso, para ser discutido en sala y que mientras eso no sucediera de conformidad con el artículo 179 del C. de P.P., no podían comenzar a correr los términos para los demás

componentes de la Sala., por lo que solicitaba el archivo delas diligencias. El mismo magistrado Sanabria Buitrago, con providencia de 14 de julio de 2020, declaró cerrada la investigación por vencimiento de términos de la misma, de conformidad con lo establecido en el artículo 160 A de la Ley 734 de 2002, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011.8 5 Folios 31 a 32 del c.o. 6 Folios 39 a 49 del c.o. 7 Folios 57 a 62 del c.o. 8 Folios 107 a 108 del c.o. 3

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Dentro del término, el magistrado YARZAGARAY BANDERA solicitó el archivo de la actuación, con el argumento que él no ha cometido ninguna falta disciplinaria, por cuanto si las diligencias fueron repartidas al despacho del magistrado ESCOBAR SANZ y este magistrado aún no ha proyectado decisión alguna, no se ha puesto a consideración de la Sala y por lo mismo los términos establecidos en el artículo 179 del C de P.P. no han comenzado a correr y por lo mismo la responsabilidad sería del ponente y no de los magistrados que le acompañen en la sala de decisión.9

Mediante oficio del 14 de mayo de 2021 la Secretaría de la Comisión Seccional Disciplinaria Judicial de Risaralda remitió en expediente digital las estadísticas del magistrado ESCOBAR SANZ entre los años 2014 y 2018, con los siguientes datos:

2014 interlocutorio sustanciación sentencia otros audiencia enero-marzo 38 46 60 46 abril -junio 45 59 34 62 julio-septiembre 72 94 64 49 octubre -diciembre 39 49 56 38 2015 interlocutorio sustanciación sentencia otros audiencia enero-marzo 35 60 59 38 abril -junio 23 28 19 21 julio-septiembre 76 42 29 31 octubre -diciembre 38 79 48 13 2016 interlocutorio sustanciación sentencia aclaración audiencia enero - marzo 49 40 46 1 30 abril -junio 43 82 61 28 julio-septiembre 23 62 57 9 octubre -diciembre 52 63 46 13 2017 interlocutorio sustanciación sentencia otros audiencia enero-marzo 24 74 64 30 9 Folios 130 a 134 del c.o. 4

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia abril -junio 47 73 52 54 julio-septiembre 87 57 74 58 octubre -diciembre 124 50 23 34 2018 interlocutorio sustanciación sentencia otros audiencia enero - marzo 46 40 42 30 abril -junio 42 50 52 55 julio-septiembre 38 80 74 48

Total 941 1128 960 687 Días hábiles periodo comprendido entre el 1 de enero de 1.189

2014 al 30 de septiembre de 2018 Total, providencias 3.030 Promedio diario 2,54 Promedio diario 0,57 audiencias Cumplido el término legal en mención, el expediente pasó al despacho el 1 de julio de 2021, para lo correspondiente. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS DISCIPLINABLES El doctor MANUEL ANTONIO YARZAGARAY BANDERA, se identifica con la cédula de ciudadanía número 73.107.329 y se desempeña como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en propiedad desde el 1 de marzo de 2012, de acuerdo con el acta de nombramiento y posesión que obran en folios 19 y 20 del cuaderno original número 1. Por su parte el doctor JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ se identifica con la cédula de ciudadanía número 10.241.556 y se desempeña como magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de 5

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Pereira desde el 27 de abril de 2009, de acuerdo con el acta de nombramiento y posesión que obran en los folios 58 y 59 del cuaderno original número 1.

CONSIDERACIONES Competencia. Es competente esta Sala Dual de Decisión para investigar disciplinariamente en primera instancia a los Magistrados de los Tribunales, acorde con lo establecido en el artículo 257A de la

Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, los artículos 2, inciso 6, y 240 de la Ley 1952 de 2019, modificado por los artículos 1 y 62 de la Ley 2094 de 2021, respectivamente, al igual que el artículo 1 del acuerdo número 85 de 9 de agosto de 2022 expedido por esta Comisión Nacional de Disciplina Judicial.10 Caso Concreto La investigación disciplinaria que concita la atención de esta Corporación atiende al hecho que la señora Luz Mila Naranjo Moreno dirigió un derecho de petición al magistrado YARZAGARAY BANDERA solicitándole información por un proceso que con sentencia condenatoria en contra de Gilberto Gallego Londoño fuera recibido en la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira desde el mes de octubre de 2014 y a la fecha de radicación del escrito, 24 de julio de 2017, no había sido desatado dicho recurso. Como ese derecho de petición iba dirigido al magistrado YARZAGARAY BANDERA, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del entonces Consejo Superior de la Judicatura abrió indagación preliminar contra dicho magistrado, pero como producto de la información obtenida de dicha 10 “Mediante el cual se establece el mecanismo de conformación de las Salas de primera instancia, segunda instancia y doble conformidad de los procesos de competencia exclusiva de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial de conformidad con las Leyes 1952 de 2019 y 2094 de 2021.” 6

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia indagación, se pudo establecer que las diligencias a las que se refería la señora Luz Mila Naranjo Moreno, le habían correspondido al magistrado ESCOBAR SANZ y que dicho magistrado no había elaborado proyecto de decisión, por lo que la sala conformada, entre otros magistrados, por YARZAGARAY BANDERA, no había entrado a discutir el caso, se decidió por la misma corporación, abrir investigación disciplinaria en contra de los magistrados ESCOBAR SANZ y YARZAGARAY BANDERA y así posteriormente se cerró investigación.

De tal manera que la situación de los dos magistrados, ESCOBAR y YARZAGARAY, es completamente diferente. Efectivamente, de conformidad con la información reportada por la secretaría de la Sala Penal del Tribunal de Pereira, en el caso en donde fue condenado Gallego Londoño por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, había ingresado al despacho del magistrado ESCOBAR SANZ y a la fecha de la solicitud, aún no había proyectado decisión para ser discutida en la sala correspondiente, sala en la que debía intervenir, ahora sí el magistrado YARZAGARAY BANDERA, pero mientras tal situación no se cumpliera, la única persona que podría ser responsable de la mora era ESCOBAR SANZ, quien era el magistrado ponente, pero nunca alguno de los otros magistrados que conformaban la sala de decisión.. En ese sentido, es claro el inciso tercero del artículo 179 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), cuando a la letra dice:”. -..Art.

179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. (…) Si la

competencia fuera del Tribunal Superior, el magistrado ponente cuenta con diez días para registrar proyecto y cinco la Sala para su estudio y decisión. El fallo será leído en audiencia en el término de diez días.”. Así las cosas, esta Sala Dual debe dar aplicación a lo normado en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, cuando establece la terminación del 7

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia proceso disciplinario y el archivo definitivo de las diligencias cuando este demostrado que el disciplinado no ha cometido la falta disciplinaria, en concordancia con lo normado en los artículos 224 y 250 ejusdem. Así se ordenará en la parte resolutiva de esta decisión.

Ahora bien, respecto de la situación del magistrado JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ Al respecto, es un hecho cierto e innegable que el disciplinable tardó más de cuatro años en resolver el recurso de alzada en el caso número 6668260000048201300769, (19 de octubre de 2014 al 11 de mayo de 2018) con lo cual, es diamantino concluir la existencia de una dilación que puede ser objeto de reproche y por lo mismo dicha actuación podría catalogarse objetivamente como típica, al haber superado el término legal para zanjar el problema jurídico propuesto, pero recordemos que desde el punto de vista material el artículo 9 de la Ley 1952 de 2019, consagra que “La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna”. En este punto, considera esta Superioridad, de acuerdo con las pruebas

obrantes en el proceso, que no puede determinarse que haya existido afectación al deber funcional por parte del implicado, que es el bien jurídico tutelado en el marco de la administración pública. Lo anterior, en concordancia con el principio de la necesidad de la prueba contenido en el artículo 147 de la Ley 1952 de 2019, que reza: “… ARTÍCULO 147. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) 8

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia El tema objeto de estudio ha sido analizado por la Corte Constitucional cuando, en materia de Ley 734 de 2002, ha desarrollado el concepto de ilicitud sustancial, necesario para que se pueda configurar una falta disciplinaria. En efecto, así lo sostuvo en la Sentencia C-948 de 2002: “El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falta disciplinaria. Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines”. En otra providencia, el Alto Tribunal sostuvo sobre la antijuridicidad en materia de derecho disciplinario lo siguiente: 9

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia “Previamente, es importante resaltar que el tema la clasificación de las faltas nos remite a la tipicidad del injusto, institución que en el derecho disciplinario suele determinarse “por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. La tipicidad es de máxima importancia en el ilícito disciplinario, ya que ésta es un indicio de la antijuridicidad en la medida que, con el simple recorrido de la conducta sobre la estructura del tipo objetivo, se hace claro y evidente el incumplimiento del deber contenido en la norma. Sin embargo, ello no quiere decir que la tipicidad sea lo mismo que la

antijuridicidad, debido a que son dos instituciones jurídicas que evocan elementos diferentes. La primera, aclara en qué circunstancias de tiempo modo y lugar una conducta se adecua en la falta disciplinaria; la segunda, señala que esta acción infringe el deber contenido en la norma. La tipicidad es definida como “la descripción de la infracción sustancial a un deber, [por lo tanto] tipicidad y antijuridicidad se encuentran inescindiblemente unidas”11. En este sentido, tenemos que la conducta desplegada por el doctor JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ no puede catalogarse como antijurídica y por ende no es merecedora del reproche disciplinario por parte de esta jurisdicción si se atiende a la productividad del aludido funcionario, pues en el período comprendido entre el 1 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2018 emitió 941 autos interlocutorios, 1128 autos de sustanciación y 960 sentencias, para un total de 3.029 providencias. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-282A de 2012. MP. Luís Ernesto Vargas Silva. 10

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera Funcionario en Única Instancia Que al promediarlas en los días hábiles del 1 de enero de 2014 al 30 de septiembre de 2018 restando el periodo de vacancia judicial, serian 3.029 decisiones divididas en 1.189 días para un total de providencias diarias de 2,54. Si además se tiene en cuenta que en ese período realizó

687 audiencias, lo que significa 0.57 diarias. Por lo que, sumado el promedio de decisiones con el promedio de audiencias, estamos frente a un total de 3.01 De tal suerte, evidenciado el elemento de irresistibilidad de la situación concreta del Magistrado cuestionado, no se remite a dudas la justificación de la conducta reprochable en el presente caso, toda vez que el retardo en el trámite del proceso de marras no se causó por la desidia del funcionario, sino por la gran carga laboral que padecen los despachos judiciales del país, hecho acreditado con la producción laboral del despacho judicial a cargo del disciplinable, como se precisó en precedencia, y la observancia del estricto orden de llegada para resolver los asuntos arribados al Despacho. Lo anterior, para significar que no existe la comprobación de la inexistencia de tiempo absolutos, tampoco indefinidos para solucionar los diferentes asuntos, pero no obstante el establecimiento legislativo al respecto, muchos tienen que ser sobrepasados por diferentes situaciones y circunstancias ineludibles para los funcionarios encargados de aplicarlos y cumplirlos, pues, tanto desde el punto de vista físico como del de su percepción, ello es reconocido por la dogmática y la jurisprudencia misma, aunque parezca indefinible en términos filosóficos, por lo tanto debe partir de una posición sino modesta, por lo menos más laxa y aceptar el reconocimiento como “realidad” de cada tiempo en los encasillamientos utilizados para fraccionarlos y medirlos. 11

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario en Única Instancia Por consiguiente, en aplicación de los conceptos elaborados por la Corte Europea de Derechos Humanos, se desarrolló por parte de dicho Tribunal todo un concepto doctrinal denominado el “análisis global del procedimiento”, situación que permite examinar si la causa judicial se sujetó a unos límites temporales, de tal manera que se respetaran las garantías fundamentales de las partes y terceros como actores dentro de los procesos judiciales. De esta manera, sin que haya lugar a consideraciones adicionales, como quiera que se encuentra justificada la conducta del investigado en lo que atañe a la dilación en la elaboración de la ponencia en sede de segunda instancia al interior del proceso penal distinguido con el radicado No. No. 201181901, esta Superioridad dispondrá el archivo definitivo de la actuación en lo que a ello corresponde. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, reunida en Sala Dual de Decisión en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, R E S U E L V E PRIMERO: TERMINAR la actuación disciplinaria en favor de los doctores MANUEL YARZAGARAY BANDERA y JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, conforme con lo previsto en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019 de acuerdo a los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. - En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. 12

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario en Única Instancia TERCERO. - EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. CUARTO. - Contra esta decisión proceden los recursos de reposición y en subsidio apelación, según lo previsto en los artículos 110, parágrafo 1, 131,132,134 y 247 de la Ley 1952 de 2019, modificados por los artículos 25, 26 y 65 de la Ley 2094 de 2021, respectivamente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado 13

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M. P. Alfonso Cajiao Cabrera

Funcionario en Única Instancia

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 14