CNDJ - F11001010200020180045600ADJUNTA20220802105819-2022

F - 4982

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 110010102000 201800456 00 Discutido y aprobado en Sala No.57 de la misma fecha.

Referencia: Funcionario ASUNTO Procede la Comisión a resolver sobre el mérito de la investigación disciplinaria conforme a la queja formulada por Lina Margarita Tabares Duque, Carlos Alberto Carabalí Gómez y Álvaro Javier Velazco Caicedo contra los doctores HOMERO MORA INSUASTY, HERNANDO RODRÍGUEZ MESA y CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ, en su condición de magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de

Distrito Judicial de Cali. ACTUACIONES PROCESALES Los señores Lina Margarita Tabares Duque, Carlos Alberto Carabalí Gómez y Álvaro Javier Velazco Caicedo radicaron el 28 de febrero de 2018 escrito de queja contra los magistrados MORA INSUASTY, RODRÍGUEZ MESA y ROMERO SÁNCHEZ, en razón a que el 30 de noviembre de 2017, presentaron acción de tutela contra el municipio de Jamundí y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la cual mediante decisión de 14 de diciembre de 2017 fue negada, sin que soportaran los motivos de dicha negativa y por lo mismo, en vista de F - 4982 haber sido negado un derecho fundamental, sin motivar su decisión y

además proferir dicha decisión un día laboral anterior, cuando no había oportunidad de presentar la respectiva impugnación.1 Luego de que, mediante acta de reparto individual del 13 de marzo de 2018, le hubiesen correspondido dichas diligencias al doctor Camilo Montoya Reyes2, se resolvió mediante auto de 24 de abril de 2018 proferir apertura de indagación preliminar, contra los magistrados

MORA NSUASTY, RODRÍGUEZ MESA y ROMERO SÁNCHE.

Dentro de tal decisión se ordenó oficiar a la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, para que remitiera resolución de nombramiento y acta de posesión de los funcionarios investigados, lo que efectivamente se produjo3. También fue remitida copia de la decisión de 14 de diciembre de 2017, por medio de la cual la sala civil conformada por los magistrados MORA INSUASTY, RODRÍGUEZ MESA y ROMERO SÁNCHEZ, resolvieron en primera instancia la acción de tutela instaurada por Tabares Duque, Carabalí Gómez y Velazco Caicedo contra el municipio de Jamundí y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por medio de la cual negaron dicha acción de amparo. Las consideraciones que tuvo en cuenta ese organismo colegiado para llegar a esa decisión fueron: “…El problema jurídico sometido a consideración de la Sala estriba en determinar si las autoridades convocadas han vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras en el municipio de Jamundí, Valle, al no adelantar dicho trámite previamente a la expedición del acuerdo

municipal que ajusta el Plan Básico de Ordenamiento Territorial. 1 Folios 3 a 5 del c.o. 2 Folio 12 del c.o. 3 Folios 24 a 30 del c.o. 2 F - 4982 Es sabido que la acción de tutela ha sido concebida, como un mecanismo preferente y sumario para la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos que determine la ley. Así las cosas, la efectividad de la acción, reside en la posibilidad de que el juez si observa que en realidad existe la vulneración o la amenaza de derechos fundamentales de quien solicita protección, imparta una orden encaminada a la defensa actual de la garantía constitucional afectada. Los derechos de las minorías han sido priorizados por el Estado Colombiano por la discriminación de que puedan ser objeto, propugnando un orden justo que incluya a estas poblaciones en todos los ámbitos de desarrollo, evitando el atropello de su identidad étnica y cultural. Uno de los mecanismos que se constituyen como medio de protección para sus derechos es la consulta previa que emana del Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia en la Ley 21 de 1991, que ha adquirido el carácter de derecho fundamental según la jurisprudencia constitucional: ‘Según la Corte Constitucional, la consulta previa, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades minoritarias y asegurar la subsistencia de los

grupos sociales genuinos.4’, cuyos efectos en pronunciamiento C1051 de 2012 fueron extendidos a todos los grupos étnicos de cualquier origen o condición. En sentencia T800 de 2014 el Tribunal Constitucional retomó los conceptos expuestos por esa Corporación en pronunciamientos 4 Corte Constitucional sentencia T 002 de 2017. Mag pon. dr Alberto Rojas Ríos. 3 F - 4982 anteriores para fijar el alcance de la consulta previa, determinando que: ‘…- esta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir dos niveles de afectación: (i) el que deriva de las políticas y programas que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. De lo anterior, se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de consulta. (i)’Decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros’ (ii) Presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional’ (iii) Decisiones sobre la prestación del serrvicio de educación que afectan directamente a las comunidades’ (iv) Medidas legislativa… Igualmente, en esa decisión definió el criterio de esa Corporación frente a la configuración de una afectación directa: ‘La sentencia C-038 de 2008 precisó que por afectación directa

debe entenderse toda medida que altere el estatus de las personas o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios’5. En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea positiva o negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse al consultar a los pueblos indígenas afectados.’ Así, se impone precisar que la consulta debe garantizarse siempre que exista una afectación directa sobre los intereses de la comunidad frente a una intromisión intolerable en sus dinámicas 5 Sentencia C-030 de 2008, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. 4 F - 4982 sociales, económicas y culturales, que no se determina únicamente porque la comunidad y el proyecto compartan la misma área geográfica sino también por sus impactos y secuelas. De otro lado, no cabe duda que toda actuación ya sea por autoridad pública o por particulares debe estar revestida del principio de buena fe la cual en casos particulares puede crear en la conciencia una expectativa frente a una actuación de la que se desprenda un interés legítimo. Precisamente la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos ha desarrollado este concepto, particularmente en sentencia T-248 de 2008 en relación con este principio ha dicho ‘tiene, entre otras, dos manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la confianza legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de controvertir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a

las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico.’ En el asunto bajo estudio, los actores constitucionales se duelen del desconocimiento del derecho a la consulta previa de las comunidades negras que habitan en Jamundí, Valle. Sobre la modificación del Plan Básico de Ordenamiento Territorial de esa municipalidad encaminada a incorporar suelo rural al perímetro urbano para desarrollar proyectos de vivienda de interés social cuyo argumento basilar es la afectación directa de sus cultivos como fuente de empleo o ingresos económicos para esa población. 5 F - 4982 Sin embargo, esta Colegiatura advierte que el trámite impartido por el Concejo Municipal de Jamundí y el Concejo Municipal a través de la mesa de trabajo con los representantes y delegados de esas comunidades que el 27 de junio de 2017 acordaron la ‘2. Suspensión de la deliberación y votación del proyecto de acuerdo por medio del cual se hace un ajuste al Plan Básico de Ordenamiento Territorial y se aplica la Ley 1753 de 2015 en el municipio de Jamundí, Valle del Cauca’ en el Concejo Municipal de Jamundí hasta tanto se tenga concepto del Ministerio del Interior.’ A su vez, la Dirección de Consulta Previa de esa Cartera Ministerial conceptuó que sobre los planes de ordenamiento territorial ‘no es requerido agotar el procedimiento consultivo que nos ocupa’ por tratarse del ‘ejercicio de una facultad constitucional y legal, en el cual participa toda la población de la jurisdicción de

la Corporación Pública que realizará la ordenación del territorio’, encontrando sustento tanto normativo como jurisprudencial. Bajo esas circunstancias, la autoridad territorial partiendo del criterio expuesto por el ente competente para definir la procedencia de la consulta reclamada por la comunidad negra de esa localidad decidió aprobar la modificación de uso de suelo a través de acuerdo 013 de 02 de julio de esta calenda, considerando de tal manera que su proceder está revestido de legalidad y atiende los principios constitucionales de la población inconforme que no se vería afectada con el proyecto, incorporando en la motivación de tal acto algunos de los argumentos esbozados por el Ministerio en su respuesta. De otro lado, las reflexiones de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior vertidas en el concepto rendido el 30 de junio del año que cura encuentran fundamento en el artículo 313 Constitucional y 91 de la Ley 1753 de 2015, así como en la jurisprudencia nacional, que le permitieron concluir que al tratarse 6 F - 4982 de una reglamentación aprobada por una corporación de elección popular en ejercicio de una facultad constitucional y legal que incluye la participación de los habitantes de su jurisdicción por ellos, representados, no requiere del proceso consultivo, aludiendo que ese criterio fue extendido con anterioridad a los departamentos de Tolima, Huila, Cesar y el Distrito Capital de Bogotá, entre otros, determinando claramente que el procedimiento consultivo en es necesario, eso si, sin desconocer el derecho de la población a ser escuchada, lo cual se cumplió por

parte del ente territorial convocando según consta en el acta de protocolización del acuerdos del 27 de junio de 2017, firmada por los intervinientes… En suma, si bien los reclamantes afirman que la población presuntamente afectada confluye en los predios afectados a la modificación del PBOT no aportaron prueba alguna que permita así determinarlo, como tampoco obra elemento alguno de la afectación de los cultivos de arroz y caña pues se desconoce si los predios donde están ubicados será objeto de urbanización de interés social perseguida el ente territorial, impidiendo el análisis del impacto que enrostra y las secuelas en la comunidad…”.6 Con fecha 10 de agosto de 2018 el magistrado MORA INSUASTY, remitió un escrito en el que solicitó el archivo de las diligencias, por cuanto no se configuraba la conducta disciplinaria endilgada, para tal efecto argumentó: Que en la decisión se estudiaron los precedentes jurisprudenciales constitucionales, que fueron el respaldo para decidir el caso expuesto por los querellantes, para finalmente concluir que no se había vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa. Además, en esa decisión, de 14 de diciembre de 2017, se estableció que, dentro de los tres días siguientes a su notificación, el fallo podía 6Folios 47 a 52 del c.o. 7 F - 4982 ser impugnado, no obstante, durante el término previsto, guardaron silencio, por lo que no quedaba otra alternativa sino remitir las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. No se podía aducir que malintencionadamente se les hubiese notificado

el 19 de diciembre, si las vacaciones judiciales iniciaban el 20 de diciembre y que en esa forma se les impedía impugnar la sentencia de tutela, pues al culminar el período de vacaciones, se reanudaba el término, es decir que, a partir del 11 de enero, se iniciaba o continuaba el conteo, según el caso.7 CONSIDERACIONES Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política, que señala que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias.

Marco Normativo y Conceptual: Según lo preceptuado en el artículo 250 de la Ley 1952 de 2019, el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede en cualquier etapa de la actuación, cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los presupuestos enunciados en el artículo 90 Ibidem, que

en su tenor literal dice: "ARTÍCULO 90 TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias…" 7 Folios 43 y 44 del c.o. 8 F - 4982 Entonces entendemos que tales supuestos son:

1. Que el hecho atribuido no existió. 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria. 3) Que el investigado no la cometió. 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse.

Caso Concreto. La investigación disciplinaria contra los doctores HOMERO MORA INSUASTY, HERNANDO RODRÍGUEZ MESA y CARLOS ALBERTO ROMERO SÁNCHEZ, en su condición de magistrados de la sala civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, surge de la queja formulada por Lina Margarita Tabares Duque, Carlos Alberto Carabalí Gómez y Álvaro Javier Velazco Caicedo, por presuntas irregularidades en una decisión de tutela que presentaran contra el municipio de Jamundí y contra la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la cual fue negada, pero además porque al haber sido notificada, estando ya en vacancia judicial, no les permitió la impugnación respectiva. A su vez la tutela tenía como fundamento el hecho de que se amparará los derechos fundamentales de las comunidades negras del municipio de Jamundí, por cuanto la alcaldía municipal de Jamundí pretendía incorporar dentro del perímetro urbano algunos predios localizados en la zona rural, cuyos dueños, los utilizaban para el cultivo de arroz y caña, a fin de proveer fuentes de empleo y sustento económico, todo ello sin agotar previamente el trámite de la consulta previa. El tema central de la tutela, que originó la queja contra los magistrados investigados, hace relación con la Consulta Previa.

9 F - 4982 La consulta previa fue establecida en el Convenio número 169 de 1989, promulgado por la OIT y a su vez ratificada por Colombia mediante la ley 21 de 1991 y presenta una doble connotación, es un derecho fundamental pero además es una etapa procesal, originalmente establecido en favor de las comunidades nativas y posteriormente ampliado a las comunidades afro-descendentes, la cual tiene como finalidad garantizar el derecho a la propiedad colectiva, de dichas comunidades. En vista del vínculo tan fuerte que existe entre dichas comunidades y el territorio en donde desde siempre han tenido asentamientos. A los Estados principalmente en sus funciones legislativas y administrativas cuando pretendan realizar proyectos que puedan afectar territorios sobre los cuales se asienten estas clases de comunidades, les es obligatorio que se agote previamente la consulta y la participación con ellas de la comunidad, lo anterior por cuanto el acceso a esas tierras ancestrales lleva consigo el uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran están directamente vinculados con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia, pero además porque se debe evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. En Colombia se ha creado, mediante el decreto 2353 de 26 de diciembre de 2019, al interior del Ministerio del Interior la Dirección de Consulta Interna, que tiene entre otras funciones, llevar la información de los sitios en donde tienen asiento esa diferentes comunidades y además servir de intermediario con las entidades oficiales e inclusive las empresas privadas, para llevar a feliz término dichas consultas

previas. 10 F - 4982 Pero como se tiene establecido desde la jurisprudencia internacional y nacional.8 este derecho fundamental de la consulta previa se reconoce en favor de los pueblos y comunidades y no una porción de ellos o de individuos en particular. Por lo mismo es que, en el caso concreto conceptuó la Dirección de Consulta Previa que frente a los planes de ordenamiento territorial no era necesario agotar el procedimiento consultivo, pero además como la decisión de ordenamiento territorial se produjo por una corporación de elección popular en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, que incluye la participación de los habitantes de su jurisdicción, no requiere agotar el proceso consultivo. Por ende, dicha decisión se adoptó en guarda de la autonomía funcional de los jueces, que, "en el ámbito de sus atribuciones (..), están autorizados para interpretar las normas en las que fundan sus decisiones" (Cfr. Sentencia T-094 del 27 de febrero de 1997), lo cual hace parte de la independencia que la Constitución les garantiza, por lo cual, inclusive, "tampoco es posible iniciar procesos disciplinarios contra los jueces con motivo de las providencias que profieren o a partir de las interpretaciones que en ellas acogen". Los anteriores principios jurisprudenciales los ha venido aplicando esta Colegiatura, luego, bajo estos parámetros, desde ya es necesario precisar que esta Comisión no puede inmiscuirse en las decisiones judiciales, pues ello conllevaría una intromisión indebida, para dar cabida a una tercera instancia no autorizada por el legislador. Pese a lo anterior, es del caso advertir que, como en reiteradas ocasiones se ha sostenido por esta Corporación, sólo pueden ser objeto

8 Entre otras sentencias Comunidad indígena Xákmok Kásek vs Paraguay de 24 de agosto de 2010 y las sentencias T-800 de 2014 y T-002 de 2017 de la Corte Constitucional de Colombia 11 F - 4982 de investigación disciplinaria las actuaciones judiciales en donde el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, incurriendo con ello en lo que doctrinariamente se ha dado en llamar vía de hecho, comportamiento que resulta contrario al deber de acatamiento a la Constitución, leyes y reglamentos que se impone a todas las autoridades de justicia - artículo 153 numeral 1 Ley 270 de 1996. Y si bien, todas las actuaciones judiciales se hallan amparadas bajo el principio de autonomía funcional, la presunción de legalidad y la premisa constitucionalmente consagrada en el artículo 228, los funcionarios responden disciplinariamente por aquellas actuaciones groseras y abiertamente contrarias al marco normativo que están llamados a cumplir. Así las cosas, y con fundamento en lo brevemente establecido, esta Comisión no advierte que la decisión adoptada por los investigados se torne irregular de cara en los aspectos que pone de manifiesto la compulsa de copias Se repite entonces que "la responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la interpretación y aplicación del Derecho según sus competencias". "Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar a acusación ni a proceso disciplinario alguno" (Cfr.Corte

Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-417 del 4 de octubre de 1993). Ahora bien, respecto del otro tema de la queja consistente en que la decisión de tutela les fue notificada un día después al último día laboral del año inmediatamente anterior, cuando no había oportunidad alguna 12 F - 4982 de presentar la respectiva impugnación, es el caso manifestarle a los quejosos que con el inicio de las vacaciones colectivas automáticamente se interrumpen los términos que estén corriendo, para reanudarse su conteo, tan pronto se reanuden actividades al año siguiente, el 11 de enero. De tal manera que si la notificación, por correo, les llegó un día después al último día laboral, significa que, a partir del 11 de enero de 2018, comenzaba a correr el término respectivo para impugnar y si dentro del término legal no se impugnó, sencillamente la secretaría del Tribunal lo que hizo fue cumplir el numeral tercero de la parte resolutiva de la decisión de 14 de diciembre de 2017 y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. En este trámite ninguna intervención tuvieron los magistrados firmantes de la decisión, pero además tampoco se vislumbra irregularidad alguna por parte de la secretaria. De esta manera, sin que haya lugar a consideraciones adicionales, como quiera que se encuentra justificada la conducta de los investigados, la Comisión dispondrá el archivo definitivo de la actuación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales RESUELVE PRIMERO: TERMINAR la actuación disciplinaria contra HOMERO

MORA INSUASTY, HERNANDO RODRÍGUEZ MESA y CARLOS ALBERTO ROMERO SANCHEZ, en su condición de magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, conforme con lo previsto en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019, de acuerdo a los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia. 13 F - 4982 SEGUNDO. - En consecuencia, se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de las presentes diligencias. TERCERO. - EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de los intervinientes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado 14 F - 4982

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario 15