CNDJ - F11001010200020190233000ADJUNTA20220210160300-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, nueve (9) de febrero de 2022

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110010102000 2019 02330 00

Aprobado, según acta n.° 011 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a evaluar el mérito de la indagación preliminar ordenada mediante auto del primero (1.º) de julio de 2020.

2. LA QUEJA PRESENTADA Mediante escrito radicado el diez (10) de octubre de 20192, el señor Henry Leonel Forigua Roa presentó queja disciplinaria en contra del doctor Alberto Vergara Molano en su condición de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, porque presuntamente incurrió en una falta disciplinaria en el desarrollo de la audiencia celebrada el cinco (5) de septiembre de 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial». 2 Folio 1 a 5 del cuaderno principal. 2019 dentro del proceso disciplinario con radicado 110011102000 2018 07088 01, en el que fungía como apoderado del quejoso.

Como fundamento de la queja expuso que en esa fecha se llevó a

cabo audiencia de pruebas y calificación provisional, dentro de la cual se iban a practicar dos (2) testimonios decretados con anterioridad. Así, explicó que ante la inasistencia de los testigos, él, como abogado del entonces quejoso, trató de intervenir para solicitar que no se aplazara la audiencia por la inasistencia de aquellos, pues en su concepto eran inconducentes; sin embargo, reseñó que el doctor Vergara Molano le manifestó «de manera altanera» que no podía intervenir, e insistió en aplazar la audiencia para que dichos testimonios fueran recibidos. Agregó que debido a que intentó intervenir nuevamente, el magistrado Vergara Molano le manifestó a su cliente, entonces quejoso, que no necesitaba abogado para ese tipo de diligencias. En ese mismo sentido, le dijo que si él le había cobrado dinero por presentar la queja, lo había robado, cuestión que replicó. Indicó que finalmente el magistrado instructor ordenó retirarlo del recinto. Por lo anterior consideró que el doctor Vergara Molano incurrió en una falta disciplinaria, puesto que intentó direccionar el proceso para favorecer los intereses de los disciplinables dilatando el proceso con la práctica de unos testimonios que resultaban inconducentes.

3. INDAGACIÓN PRELIMINAR Y LO SUCEDIDO EN EL RESPECTIVO TRÁMITE P á g i n a 2 | 16

Repartido el asunto3, mediante auto del primero (1.º) de julio de 20204 el magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura Camilo Montoya Reyes ordenó abrir

indagación preliminar en contra del doctor Alberto Vergara Molano, esto, con el fin de verificar la ocurrencia de la posible conducta disciplinaria. Para tal efecto, ordenó a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: - Solicitar a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá copia del proceso disciplinario contra los abogados Luis Enrique Cardona y Policarpo Pinzón Flórez, radicado bajo el número 110011102000 2018 07088 01. - Certificar el nombramiento, posesión y la dirección que registrase en su hoja de vida el doctor Alberto Vergara Molano, como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. - Solicitar a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá, certificación de salarios del doctor Alberto Vergara Molano para el año 2019. - Indicar los antecedentes disciplinarios que pudiera registrar el doctor Alberto Vergara Molano y si por estos hechos cursaba proceso disciplinario alguno. - Solicitar a la Procuraduría General de la Nación, los antecedentes disciplinarios del doctor Alberto Vergara Molano, 3 Acta individual de reparto del 10 de diciembre de 2019, folio 4, ibidem. 4 Folios 8 y 9, ibidem. P á g i n a 3 | 16 como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. - Notificar al doctor Alberto Vergara Molano para que

presentara las explicaciones pertinentes. En respuesta, mediante correo electrónico del once (11) de agosto de 20205, el secretario de la referida corporación envió archivo digital del expediente con radicado 110011102000 2017 00778 00, del cual se advierte que es distinto al radicado 110011102000 2018 07088 01 solicitado en el auto de indagación preliminar. Por su parte, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial certificó el nombramiento del magistrado Alberto Vergara Molano y remitió su acta de posesión6. Finalmente, el magistrado se pronunció por escrito sobre los hechos materia de investigación7, oportunidad en la cual sostuvo que la inconformidad puesta de presente tenía como fundamento el hecho de que él como director del proceso disciplinario no accedió a la solicitud del hoy quejoso, entonces abogado del querellante, de que no fuesen practicados los testimonios por inconducentes. En ese punto explicó que él, como instructor, en la búsqueda de la verdad procesal y amparado en la libertad probatoria, resolvió suspender la audiencia para escuchar los testimonios de los sujetos que no comparecieron ese día, además de que afirmó que el quejoso no tenía la facultad para intervenir en esa etapa procesal. Por lo anterior, indicó que, frente al rechazo de la solicitud de no suspensión de la audiencia por parte del entonces apoderado del quejoso, no había cometido falta disciplinaria alguna. 5 Folio 20, ibidem. 6 Folios 57 a 84, ibidem. 7 Folios 27 a 28, ibidem.

P á g i n a 4 | 16 Por otra parte, explicó que ante la insistencia del abogado en la solicitud de que no se aplazara la audiencia, pese a que le había advertido que no podía intervenir en esa etapa procesal, le tuvo que pedir que se retirara de la audiencia, cuestión que no realizó de manera exaltada sino con serenidad y firmeza. Ahora, conforme a la constancia del cuatro (4) de febrero de 2021, las presentes diligencias fueron asignadas al magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, integrante de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial8. Así, recaudadas las pruebas que se decretaron el expediente pasó al despacho según constancia secretarial del veinticuatro (24) de marzo de 20219.

4. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 4.1. Competencia La Comisión es competente para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los consejos seccionales de la judicatura, como es el caso que ocupa la atención de la corporación, a luz del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 199610. 8 Folio 53, ibidem. 9 Folio 85, ibidem. 10 ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura: […]

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la

Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. P á g i n a 5 | 16 Es de aclarar que, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —trece (13) de enero de 2021— se debe entender que la Ley 270 de 1996 se refiere a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial en lugar de a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 4.2. Problema jurídico En el marco de la competencia descrita, corresponde a la Comisión conforme a las pruebas recaudadas, evaluar si es procedente proseguir con una investigación disciplinaria o, por el contrario, si la queja se ajusta a alguno de los supuestos contenidos en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 y, en consecuencia, es procedente dictar la terminación del proceso disciplinario en concordancia con lo dispuesto con el artículo 150 ejusdem. Procede entonces la Comisión a formular y resolver el siguiente problema jurídico: ¿Reviste las características de una falta disciplinaria la conducta del magistrado Alberto Vergara Molano según la cual le negó la intervención al apoderado del quejoso en una audiencia de pruebas y calificación provisional? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: conforme a la valoración de los hechos objeto de queja y las manifestaciones del funcionario judicial, los comportamientos referidos por el quejoso no configuran una falta disciplinaria. Para arribar a esa conclusión es necesario hacer referencia a los siguientes temas: (4.2.1.) [L]a conducta no está prevista como falta»,

P á g i n a 6 | 16 como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria y (4.2.2.) el caso concreto. 4.2.1. «La conducta no está prevista como falta», como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria El artículo 73 de la Ley 734 de 2002 dispone que, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que la conducta investigada no está prevista en la ley como falta, procederá el archivo y terminación del proceso disciplinario. Asimismo, el artículo 150 ibidem establece que «[e]n los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura». La causal descrita está íntimamente relacionada con la categoría dogmática de la tipicidad, porque para su configuración el juzgador deberá delimitar, conforme a los supuestos fácticos debatidos, si las conductas existieron —imputación fáctica— y que efectivamente no pueden subsumirse como falta —imputación jurídica—. La tipicidad es un elemento del ilícito disciplinario, que está sustentado en el principio de legalidad. Este implica que nadie sea juzgado si no por una infracción o falta descrita previamente por la ley. Sobre el particular, son ilustrativas las palabras del Consejo de Estado: (…) En cuanto a la tipicidad la ley determina que el operador disciplinario debe: i) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica)

a efectos de establecer: si se generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el P á g i n a 7 | 16 reglamento, y ii) si está de conformidad con la “clasificación de las faltas” […]11. En tal forma, la causal relevante para resolver el caso concreto, esto es, «que la conducta no está prevista como falta», ocurre cuando esté plenamente demostrada la improcedencia de una posible imputación fáctica o jurídica frente a los hechos bajo estudio. 4.2.2. Caso concreto Luego de revisar el trámite de la presente indagación preliminar, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial encuentra que la única decisión posible dentro de este radicado es la terminación del proceso disciplinario, conforme a lo preceptuado en los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002. El quejoso planteó en su escrito que el magistrado de la causa incurrió en una falta disciplinaria por cuanto, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones: i) al insistir en la práctica de unos testimonios que resultaban inconducentes; ii) no permitirle argumentar la solicitud que pretendía elevar y iii) ordenar retirarlo de la audiencia de una manera indebida, esto es, con atropellos. A fin de resolver el planteamiento del quejoso, esta Comisión encuentra necesario precisar las funciones del quejoso en el proceso disciplinario contra abogados para, de esta manera, evaluar si, en efecto, el magistrado instructor en el desarrollo de la audiencia de pruebas y calificación provisional celebrada el cinco (5) de septiembre de 2019 se

extralimitó en sus funciones o si, por el contrario, actuó de conformidad con las facultades otorgadas por la ley. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 1º de junio de 2017, radicación n.º 11001-03-25-000-2013-00872-00 (1861-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. P á g i n a 8 | 16 En este caso particular, considera la Corporación al tenor de lo reglado en el parágrafo del artículo 66 de la Ley 1123 de 2007, que ni el quejoso, ni su apoderado están legitimados para intervenir en la audiencia de pruebas y calificación provisional ni para solicitar la suspensión o continuación de aquella. Al respecto la norma citada establece: “Artículo 66. Facultades. Los intervinientes se encuentran facultados para:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica.

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carácter reservado.

Parágrafo. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría de la Sala respectiva”. (Subrayado fuera de texto).

Así las cosas, se destaca de la queja y la respuesta que dio el magistrado Vergara Molano que, una vez verificada la asistencia a la audiencia del cinco (5) de septiembre de 2019, al no comparecer a ella los testigos que se encontraban citados, el magistrado instructor, hoy indagado, resolvió aplazar dicha diligencia. Ante esa decisión, el entonces abogado del quejoso pretendió intervenir y, en consecuencia, solicitó de manera reiterada que no se diera ese aplazamiento, pues en su opinión esos testimonios eran inconducentes, con lo cual únicamente se ocasionaría una dilación injustificada. P á g i n a 9 | 16 En este punto, se advierte que, de conformidad con la norma citada, el apoderado del quejoso no estaba facultado para intervenir en ese momento procesal y, menos aún, para solicitar que no se aplazara la audiencia para de modo que no se practicaran pruebas que el magistrado consideraba pertinentes. En tal virtud, se observa que el comportamiento del magistrado instructor, frente al hecho de no haber escuchado la solicitud del hoy quejoso, lejos de constituir una infracción a sus deberes funcionales, obedeció a lo estipulado por las normas que rigen la materia. Dicho lo anterior, esta colegiatura encuentra que las inconformidades del quejoso anteriormente tratadas no tienen vocación de prosperidad por cuanto, por una parte, el alegato, según el cual el juez impuso su voluntad al no acceder a no postergar la audiencia, no constituye una falta disciplinaria en modo alguno, pues precisamente el juez, como

director del proceso, es quien tiene la facultad para decidir si aplaza o no la audiencia conforme a la sana critica. Es así como en observancia de los principios determinados por la ley disciplinaria y, en especial, del artículo 2.º de la Ley 1123 de 2007 que establece el contenido y alcance del principio de titularidad del proceso disciplinario, y en aras de garantizar la eficacia del ejercicio de la justicia, el juez de la causa como director del proceso en uso del principio de autonomía judicial consideró que resultaba procedente la solicitud de aplazamiento de la audiencia y práctica de los testimonios. Respecto al particular, es necesario señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, de conformidad con los artículos 228 y 230 de la Constitución, los jueces gozan de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones12 y en función de dicho principio, puesta en consideración del juez una situación como esta, el director puede decidir si aplaza o no la sesión para continuar la 12 Sentencia T 443 de 2013. M.P: Luis Ernesto Vargas Silva. P á g i n a 10 | 16 audiencia, sin que ello, se reitera, configure una extralimitación de sus funciones13. Ahora bien, es claro que en la resolución de dicha determinación el juez no infringió sus deberes legales o constitucionales, comoquiera que aquella se encontraba dentro de la órbita de sus funciones. Por ello, menos aún encuentra vocación de prosperidad el argumento del quejoso. De otra parte, frente al retiro del entonces abogado del quejoso de la audiencia, y en lo referente a las frases que lanzó el indagado

respecto al cobro de honorarios por su representación en ese proceso, bien podría esta corporación solicitar a la Secretaría pedir el expediente del proceso disciplinario adecuado. Sin embargo, conforme al mismo relato del quejoso, en la audiencia no se observaría nada porque se apagaron los micrófonos. En ese orden de ideas, es claro que si bien el expediente que allegó la Secretaría de la Seccional debió contener el archivo correcto, también lo es que, según el dicho del recurrente, el video y audio de la diligencia no permitirían aclarar de forma fehaciente dicha situación. En tal medida, esta instancia advierte que, del relato de los hechos expuestos por el quejoso, no hay lugar a proseguir la actuación disciplinaria, comoquiera que con ellos basta para advertir que, por un lado, el instructor no cometió irregularidad alguna con su retiro del recinto. Sobre este aspecto debe decirse que si bien el magistrado ordenó que el profesional del derecho abandonara la sala de audiencias, dicha decisión obedeció a la insistencia de aquél de 13Sentencia T-450 de 2018. M.P: Luis Guillermo Guerrero. «Esta Corte ha afianzado una dogmática con alcance general que se mantiene inmutable en la jurisprudencia y que tiene que ver con el hecho de que, en materia de autonomía e independencia judicial, los jueces no son susceptibles de control disciplinario por las opciones hermenéuticas que asuman en el marco de su ámbito funcional, regla que aunque no es absoluta, sí propugna por un máximo de protección a la autonomía y un mínimo de injerencia disciplinaria en materia interpretativa. Esto último, implica que la falta disciplinaria

solo puede originarse por incumplimiento de deberes legales o constitucionales incompatibles con los principios de la administración de justicia» P á g i n a 11 | 16 intervenir en una etapa en la que no estaba facultado para actuar. En ese sentido, el titular de la acción disciplinaria hizo uso de sus facultades como director del proceso, lo que de ninguna forma, en el contexto acaecido, puede constituir una infracción a sus deberes. Por el otro, dado que se convierte en un hecho de imposible comprobación la frase según la cual el magistrado le dijo al entonces cliente del hoy quejoso que él podía acudir al proceso disciplinario sin abogado y que si le habían cobrado dinero alguno por el trabajo, era un robo, esta corporación debe hacer algunas reflexiones. En primer lugar, frente a la aseveración de que el quejoso no necesita abogado para acudir al proceso disciplinario, ello es cierto, puesto que, de acuerdo con la norma que rige la materia, el recurrente no requiere representación judicial en ninguna de las etapas del proceso y, por ello, esa conducta tampoco constituye una infracción al régimen legal que amerite continuar con la investigación disciplinaria en contra del doctor Vergara Molano. Y en segundo lugar, en relación con el dicho según el cual el magistrado le indicó a sus entonces clientes que cobrar dinero alguno por la representación ejercida era un robo, comoquiera que no existe prueba alguna que corrobore dicha información ello se traduce en un hecho que no deja de ser una simple afirmación desprovista de elementos probatorios suficientes para continuar la actuación. Obsérvese bien que no es gratuito que el señor Henry Leonel Forigua Roa haya explicado que la supuesta frase se presentó una vez se

habían silenciado los micrófonos, lo cual, además de que esa sola situación estaría huérfana de elementos probatorios fundados, le resta credibilidad a lo dicho. En efecto, no deja de llamar la atención que mientras los micrófonos estaban encendidos se haya presentado una situación que en criterio del quejoso fue irregular, pero, tal y como se P á g i n a 12 | 16 explicó, ello no fue así. Por tanto, mucho menos puede tener el peso probatorio suficiente la solitaria afirmación del quejoso respecto de una frase que, supuestamente, se profirió una vez el micrófono estaba apagado. En ese orden de ideas, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberá terminar la actuación disciplinaria por aplicación del principio de duda razonable a favor del indagado respecto de este último hecho disciplinariamente relevante. Al respecto, vale anotar que si bien se podría citar al quejoso a la ampliación de la queja y al disciplinado a dar su versión libre, ello muy probablemente no cambiaría en nada la situación que hoy se estudia. En tal medida, únicamente quedaría la duda para absolver al doctor Vergara de este último supuesto comportamiento. De ese modo, esta colegiatura opta por ordenar la terminación del proceso disciplinario, pues realmente ningún comportamiento irregular puede ser atribuido desde el punto de vista jurídico y probatorio al funcionario judicial. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación del proceso disciplinario a favor del doctor Alberto Vergara Molano, en su condición de magistrado de la

Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente decisión. En consecuencia, se ordena el archivo de las diligencias.

SEGUNDO: Efectuar las comunicaciones y notificaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos y direcciones P á g i n a 13 | 16 registradas en la actuación, incluyendo en el acto copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepción acuse de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial.

TERCERO: Por la Secretaría de la corporación judicial se efectuarán las anotaciones, registros, comunicaciones, notificaciones y envíos de rigor.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta ALFONSO CAJIAO CABRERA P á g i n a 14 | 16 Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 15 | 16 P á g i n a 16 | 16