CNDJ - F11001080200020210054500ADJUNTA20211108090442-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C, tres (3) de noviembre de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110010802000 2021 00545 00

Aprobado, según acta n.° 069 de la fecha

1. ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procediera a decidir sobre la compulsa de copias ordenada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en contra del fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, si no fuera porque se advierte que caducó la acción disciplinaria y se impone la terminación del procedimiento, en aplicación de los artículos 30, 73 y 210 de la Ley 734 de 2002.

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. El origen de la actuación deviene del informe de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ordenado mediante providencia del 21 de septiembre de 20212, a través de la cual se advirtió la presunta existencia de infracciones en que pudo incurrir el fiscal segundo 1 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 2 Folio 1 archivo virtual denominado compulsa copias. delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, «al variar la calificación jurídica careciendo de fundamento probatorio», el día 4 de octubre de

2016, dentro del proceso penal por estafa agravada identificado con radicado n.° 201500042 01. Entre los documentos aportados, se destaca la decisión proferida por el magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, doctor Rafael Enrique López Géliz, el 21 de septiembre de 20213, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia que había condenado a Franklin Gaviria Rosero como coautor del delito de estafa agravada. Así, la providencia de segunda instancia declaró la prescripción de la acción penal y civil derivada de la presunta estafa agravada, y ordenó la cesación del procedimiento penal en favor del acusado, así como expedir copias ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que se investigara la posible o posibles infracciones en que pudo incurrir el fiscal delegado de la causa. Así las cosas, se precisó que, al variar la calificación de la conducta y al emitir condena en la modalidad continuada del delito, sin que hubiera lugar a ello, debido a que la nueva adecuación típica no correspondía con el acervo probatorio obrante en el plenario, «el Estado perdió la facultad de juzgar la comisión del injusto por el que se profirió condena.» 2.2. Según constancia del 19 de octubre de 20214, se dispuso el reparto del presente asunto al despacho del suscrito magistrado Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, integrante de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 3 Folio 1 al 24, ibidem. 4 Folio 1 del archivo virtual denominado acta de reparto.

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3. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN Esta colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios que se adelantan contra los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales, como es el caso que ocupa la atención de la Sala, a la luz de las previsiones del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de

1996, norma del siguiente tenor literal:

Artículo 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: […] 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —que lo fue el pasado 13 de enero de 2021— debe entenderse que la Ley 270 de 1996 no se refiere a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sino a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

4. Problema jurídico.

Analizada la fecha de la realización de la conducta investigada, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es el siguiente: ¿Es procedente decretar la terminación del proceso disciplinario, de conformidad con lo señalado en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en virtud de la caducidad de la acción disciplinaria?

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la potestad sancionatoria en el presente asunto P á g i n a 3 | 11 caducó el cuatro (4) de octubre de 2021, razón por la cual, desde esa fecha, la acción disciplinaria no podía proseguirse. Para respaldar dicha afirmación, se abordarán los siguientes temas: - La caducidad en el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002. - Resolución del caso en concreto. 4.1. La caducidad en el régimen disciplinario contenido en la Ley 734 de 2002. La caducidad de la acción disciplinaria es una institución jurídicoprocesal que entraña una limitación temporal a la potestad sancionadora del Estado, cuyo efecto es que no puede la autoridad disciplinaria dar apertura a la investigación cuando ha transcurrido el término previsto para el efecto por la ley. Por consiguiente, la caducidad restringe la labor de la autoridad disciplinaria obligándola a resolver la situación jurídica particular del investigado en un tiempo razonable, al paso que beneficia al sujeto disciplinable en tanto la investigación que se sigue en su contra no va a poder proseguirse mientras no se haya dictado auto de apertura de investigación en ese mismo plazo máximo de que trata la norma. La caducidad produce, pues, una suerte de doble efecto: un efecto-límite de la potestad sancionadora del Estado y un efecto-garantía para el investigado. En el régimen disciplinario de los funcionarios judiciales, contenido en la Ley 734 de 2002, la figura de la caducidad se regula de la siguiente

manera: P á g i n a 4 | 11 ARTÍCULO 30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique. [Negrillas fuera de texto] Al tenor de la norma, el término de caducidad se contabiliza de manera diferente en función de la modalidad activa u omisiva de la conducta. El plazo se cuenta desde la fecha de ocurrencia de la falta para las conductas activas instantáneas, al paso que se cuenta a partir de la realización del último acto para las conductas activas de carácter permanente. El término de caducidad de las conductas de carácter omisivo, por su parte, se cuenta a partir del momento en que haya cesado el deber de actuar. Bajo ese contexto, es preciso determinar como primera medida el tipo de conducta para así poder emplear, enseguida, el criterio que

corresponda para efectos de calcular el vencimiento del plazo de los cincos (5) años previsto por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 4.2 Caso concreto En el presente asunto, la conducta materia de investigación versó sobre presuntas irregularidades presentadas por el fiscal segundo P á g i n a 5 | 11 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de octubre de 2016, al modificar la calificación jurídica sin que hubiera lugar a ello, así: (…) luego de hacer un análisis a las pruebas recaudadas no solo en la etapa de instrucción, sino en la causa, la Fiscalía advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional de la conducta punible que se plasmará en dicha resolución respecto de los procesados -FRANKLIN GAVIRIA ROSERO e INÉS MARÍA PÉREZ DE ANACONA-, ello, de acuerdo con el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, al habérseles imputado como participes determinadores el delito de peculado por apropiación agravado, ajustado oficiosamente por la Fiscalía Segunda Delegada del Tribunal Superior de Bogotá a peculado por apropiación de manera simple, cuando del material probatorio como ya lo reseñé anteriormente demuestra que existió fue el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA en la modalidad de consumado, según lo descrito en los preceptos 31, parágrafo, 246 y 267, numeral segundo. 5 Así mismo se puede extraer, de la providencia por la cual se ordenó remitir copias, que dicha variación de la calificación jurídica de la

conducta fue reprochable por cuanto no se configuró el comportamiento en la modalidad continuada y tampoco concurrieron los presupuestos típicos del punible por el que emitió sentencia. Así las cosas, la conducta materia de investigación es de carácter instantáneo y consistió en que el fiscal segundo delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de octubre de 2016, concluida la práctica de pruebas, varió la calificación jurídica e incurrió en error al emitir condena en la modalidad continuada del delito, sin que hubiere lugar a ello, copia de esto el cd obrante a folio 49 del cuaderno original. Luego, entonces, la autoridad disciplinaria tenía cinco (5) años para dictar el auto de apertura de la investigación, término que feneció el 4 de octubre de 2021, fecha desde la cual no podía proseguirse la acción disciplinaria, como quiera que había operado la caducidad. 5 CD obrante a folio 49 del cuaderno original. Audio (9.19) P á g i n a 6 | 11 Es de aclarar que el expediente fue asignado al despacho de quien actúa como ponente el 19 de octubre de 2021, es decir, quince días después de que tuvo lugar la caducidad de la acción disciplinaria que aquí se declara. De esa manera y en atención a que, se reitera, la actuación no podía iniciarse por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad a la luz de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, resulta imperativo para la Comisión decretar la terminación del asunto de la referencia y en consecuencia, ordenar el archivo de las diligencias.

En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO: INHIBIRSE DE INICIAR ACTUACIÓN DISCIPLINARIA en contra del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los sujetos procesales a los que se debe advertir que contra esta providencia no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE P á g i n a 7 | 11

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Magistrado P á g i n a 8 | 11

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto respetuosamente que comparto la decisión adoptada en el

presente asunto, en el sentido de “DECRETAR LA CADUCIDAD del proceso disciplinario en favor del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en atención a las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia, y, en consecuencia, ORDENAR EL ARCHIVO de las diligencias”. Sin embargo, debo precisar que aun cuando el decreto de la caducidad era la manera como esta Magistrada venía resolviendo como ponente e integrante de la Comisión, situaciones en las cuales operaba el aludido fenómeno regulado por el artículo 30 del CDU (modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011) a la hora de evaluar la noticia disciplinaria, lo cierto es que en esta oportunidad un examen más detenido del parágrafo 1° del artículo 150, ídem, me permite separarme P á g i n a 9 | 11 de aquella postura, al encontrar que bien tal hipótesis bien puede amoldarse al auto inhibitorio que posibilita este último precepto, a cuyo tenor: En efecto, el evocado precepto señala que “Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Y ello es así, si se tiene en cuenta que al tratarse de un efecto-límite de la potestad sancionadora del Estado, ello depara en una irrelevancia disciplinariamente hablando por corresponder a una causal objetiva que impide pronunciarse sobre aspectos de la queja, los hechos, los

funcionarios cuestionados, la valoración sobre conductas irregulares y la responsabilidad, al punto que por ello los autos inhibitorios no hacen tránsito a cosa juzgada. En este sentido dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada JPCG P á g i n a 10 | 11 P á g i n a 11 | 11