CNDJ - F11001080200020210059500ADJUNTA20221205130053-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre 2022 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.°. 110010802000 2021 00595 00 Aprobado Según Acta n.° 001 de la Sala Dual Primera de Instrucción

1. ASUNTO POR DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a estudiar en el presente asunto si es procedente, conforme a lo preceptuado en el artículo 90 de la Ley 1952 de 20191, decretar la terminación de la investigación disciplinaria.

2. LA QUEJA Estas diligencias se originan en el escrito de queja presentado por el señor John Jairo Serna Guisao el 15 de febrero de 20212, en contra del doctor José Freddy Restrepo García en calidad de fiscal tercero 1 ARTÍCULO 90. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias, la que será comunicada al quejoso. 2 Archivo denominado «05 QuejaFiscal», del expediente digital.

delegado ante el Tribunal Superior de Cali, por la presunta omisión en proseguir la investigación penal que se originó con su denuncia y, contrario a lo esperado por el quejoso, «precipitadamente ordenar el archivo» de la actuación identificada con radicado n.° 760016000199 2019 04156. La decisión que motivó la inconformidad del señor Serna Guisao fue proferida el 2 de febrero de 2021 en favor del fiscal dieciséis delegado ante los jueces penales municipales de Cali, doctor Guido Mediz Veira González, quien había sido denunciado por la presunta comisión del presunto delito de prevaricato, luego de que ordenara el archivo de una actuación penal que tenía a su cargo, bajo el «equivocado argumento de atipicidad objetiva de la conducta». Radicada la actuación en la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Valle del Cauca, mediante proveído del 5 de agosto de 2021 se ordenó por el ponente remitir por competencia las diligencias a esta Comisión, para investigar la presunta falta disciplinaria en la que pudo incurrir el fiscal Restrepo García. Según constancia del 2 de noviembre de 2021, las diligencias fueron asignadas al suscrito magistrado, integrante de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1 En virtud del reparto del 2 de noviembre del año 20213 la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, dejó constancia sobre el reparto de este proceso a quien hoy funge como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 3 Archivo «02 11001080200020210059500 ACTA.pdf», ibídem.

P á g i n a 2 | 12 3.2 Consecuentemente, mediante auto del 28 de junio de 20224, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria y se decretaron pruebas a fin de acreditar la posible conducta irregular expuesta en el escrito de queja. La decisión se notificó el 8 de julio de 2022 al Ministerio Público5 y por edicto al disciplinable el 10 de octubre siguiente6. 3.3 El 11 de julio de 2022 la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali remitió copia completa de la carpeta identificada con el radicado 760016000199 2019 041567. 3.4 El 12 de julio de 2022 se remitió por parte de la Sección Talento Humano Cali, Subdirección Regional de Apoyo del Pacífico de la Fiscalía General de la Nación, copia de los actos de nombramiento, de posesión y salarios devengados8 durante los años 2018 al 2022 por el doctor José Freddy Restrepo García, fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

4. CONSIDERACIONES La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para conocer en esta instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los fiscales delegados ante tribunales superiores de distrito judicial, como es el caso que ocupa la atención de la Sala, a luz del numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y 239 de la Ley 1952 de 20199. 4 Archivo «09 2021 00595 APERTURA DE INVESTIGACIÓN.pdf», ibídem. 5 Archivo «26Edicto.pdf», ibídem.

6 Archivo «19 NotificacionMinisterioPublico.pdf», ibídem. 7 Archivo «16 AnexoRespuestaOficioNoSJDLH19694Calidad», ibidem. 8 Archivo «14 TrasladoOficioSJDLH19687.pdf», ibidem. 9 ARTÍCULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura: […] P á g i n a 3 | 12

Asimismo, la competencia para proferir la presente decisión es de sala dual, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.º y 8.° del Acuerdo 085 de 9 de agosto de 2022, como quiera que se trata de un auto de terminación en procesos de funcionarios de primera instancia, tal y como se viene aplicando a partir de lo decidido en la Sala ordinaria n.º 066 del 31 de agosto de 2022. 4.2. Problema jurídico En el marco de la competencia descrita, corresponde a la Sala Dual de la Comisión, conforme a las pruebas recaudadas, evaluar si es procedente proseguir con una investigación disciplinaria o, por el contrario, si el asunto objeto de estudio se ajusta a alguno de los supuestos contenidos en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019. Procede entonces la Comisión a formular y resolver el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente continuar con el trámite de la investigación disciplinaria que se ordenó en contra de en contra del doctor José Freddy Restrepo García en calidad de fiscal 3 delegado ante el Tribunal Superior de Cali? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente

tesis: no existe mérito para seguir con el trámite de la investigación disciplinaria, pues la presunta conducta investigada no es constitutiva de falta disciplinaria. Para arribar a esa conclusión es necesario hacer referencia a los siguientes temas: (4.2.1.) [L]a conducta no está prevista como falta»,

3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales.

P á g i n a 4 | 12 como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria y (4.2.2.) el caso concreto. 4.2.1. «La conducta no está prevista como falta», como circunstancia para ordenar la terminación de la actuación disciplinaria El artículo 90 de la Ley 1952 de 2019 dispone que, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria, en que aparezca plenamente demostrado que la conducta investigada no está prevista en la ley como falta, procederá el archivo y terminación del proceso disciplinario. La causal descrita está íntimamente relacionada con la categoría dogmática de la tipicidad, porque para su configuración el juzgador deberá delimitar, conforme a los supuestos fácticos debatidos, si las conductas existieron —imputación fáctica— y que efectivamente no pueden subsumirse como falta —imputación jurídica—. La causal descrita está íntimamente relacionada con la categoría dogmática de la tipicidad, porque para su configuración el juzgador

deberá delimitar, conforme a los supuestos fácticos debatidos, si las conductas existieron —imputación fáctica— y que efectivamente no pueden subsumirse como falta —imputación jurídica—. La tipicidad es un elemento del ilícito disciplinario, que está sustentado en el principio de legalidad. Esto implica que nadie sea juzgado si no por una infracción o falta descrita previamente por la ley. En tal forma, la causal relevante para resolver el caso concreto, esto es, «que la conducta no está prevista como falta», ocurre cuando esté plenamente demostrada la improcedencia de una posible imputación fáctica o jurídica frente a los hechos bajo estudio. P á g i n a 5 | 12 4.2.2. El caso concreto Al expediente disciplinario fue incorporada copia completa de la carpeta con radicación 760016000199 2019 04156, cuya lectura permitirá establecer si encuentra asidero el motivo de inconformidad del abogado John Jairo Serna Guisao, en relación con la conducta del fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior de Cali, consistente en disponer el archivo de la investigación penal que se originó en la denuncia que en su momento coadyuvó el aquí quejoso. En este caso, los señores Mirtha Julia Guisao Torres y John Jairo Serna Guisao presentaron una denuncia en contra de la juez segunda penal municipal de Cali por la presunta comisión de los presuntos delitos de «falsedad y fraude procesal». Conforme expusieron, la funcionaria judicial habría cometido conductas susceptibles de investigación penal al momento de dictar fallo en la acción de tutela con radicación 2019

00031, oportunidad en la cual negó el amparo constitucional deprecado, otorgando credibilidad a manifestaciones carentes de realidad provenientes de los accionados. Esta denuncia correspondió por reparto al doctor Guido Mediz Veira González, fiscal de la Unidad de Intervención Temprana de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali quien, en el marco de la competencia contenida en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, ordenó el archivo por atipicidad objetiva de la actuación penal. Luego, inconformes con la decisión del fiscal Veira González, en lugar de presentar recursos, solicitar el desarchivo o acudir al juez de control de garantías, los señores Guisao Torres y Serna Guisao presentaron nuevamente una denuncia penal en contra de la autoridad que profirió una decisión adversa a sus intereses, toda vez que consideraron la orden de archivo proferida por el fiscal como una decisión manifiestamente contraria a derecho. P á g i n a 6 | 12 Ahora bien, la denuncia de los señores Serna y Guisao en contra del fiscal Veira González correspondió por reparto al aquí disciplinado, el doctor José Freddy Restrepo García, en calidad de la unidad tercera delegada ante el Tribunal Superior de Cali. El fiscal, luego de evaluar los hechos denunciados, encontró que carecían de entidad para configurar el delito de prevaricato y, en el marco de la competencia descrita en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, ordenó el archivo de la actuación por atipicidad objetiva. Hecho el anterior recuento, es claro que la reiterada inconformidad del quejoso tiene origen en las decisiones adoptadas por las autoridades

judiciales que estuvieron a cargo la resolución de asuntos de su interés. En este trámite corresponde evaluar, si la decisión proferida por el fiscal Restrepo García tiene el carácter de arbitraria o irrazonable, supuestos que permitirían a la autoridad disciplinaria inmiscuirse en el análisis que hizo respecto de la tipicidad de la conducta denunciada. En relación con este particular, es preciso recordar que la Fiscalía General de la Nación ejerce, a través de sus delegados, verdaderas funciones jurisdiccionales que no desaparecieron por completo con la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio y, cuando son ejercidas, las providencias que las contienen están cobijadas por el principio de independencia y autonomía del que también gozan los jueces de la República de Colombia. A este entendimiento llegó la Corte Constitucional al momento de estudiar la demanda presentada en contra de la norma que preveía la conformación de los «comités que se requieran para decidir las situaciones y los casos priorizados»10, organismos conformados al interior de la Fiscalía General de la Nación y está contenido en la sentencia C-232 de 2016, en los siguientes términos: 10 Decreto 16 de 2014. P á g i n a 7 | 12 En el ejercicio de estas funciones, “(…) la imposición de medidas restrictivas del ejercicio de derechos fundamentales, por ser decisiones de contenido judicial, y no de impulso o preparación del juicio, no pueden estar sometidas a presiones, insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de los superiores jerárquicos del fiscal

respectivo que deba tomar tales determinaciones”11, ya que los fiscales delegados gozan de la autonomía e independencia propia de los jueces la que “(…) hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones o (…) a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales. (…) En igual sentido, debe decirse que la independencia se predica también, como lo reconoce la disposición que se estudia, respecto de los superiores jerárquicos dentro de la rama judicial. La autonomía del juez es, entonces, absoluta”12. De igual manera, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia13 se refirió a la autonomía de la que gozan los representantes de la Fiscalía General de la Nación, como titulares de la acción penal, por ejemplo, cuando «es la encargada de determinar las pruebas que solicita en razón de la utilidad que le representan para sustenta la acusación, seleccionar preguntas que formulará a los testigos en desarrollo de los interrogatorios, al tiempo que readecuar su estrategia de acuerdo con la realidad probatoria que arroje el juicio». Conforme a lo expuesto, aun en el caso de los funcionarios que pertenecen a la Fiscalía General de la Nación, es claro que sólo serán susceptibles de acción disciplinaria aquellas decisiones judiciales en las que se actúa en contra del ordenamiento jurídico, se desconoce el

precedente sin argumentar debidamente su decisión o cuando la discrecionalidad interpretativa resulta desbordada, en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados. 11 Corte Constitucional, sentencia C-1260/05, que confirma la sentencia C-591/05. 12 Corte Constitucional, sentencia C-037/96. 13 SP8468-2017. P á g i n a 8 | 12 En el caso de estudio la decisión de archivar la investigación penal de interés para el quejoso encontró fundamento en la normativa aplicable al caso y en el contexto fáctico expuesto en la denuncia, decisión que se encuentra amparada bajo el principio de autonomía de la cual también gozan los representantes de la Fiscalía General de la Nación, pero que, además, era susceptible de una solicitud de desarchivo del denunciante, como ocurrió cuando la elevó ante el fiscal a cargo del asunto, o bien habría podido solicitarla ante un juez de control de garantías. En el caso sub lite, además de no precisarse un cuestionamiento puntual sobre la actuación que resolvió el archivo del proceso penal, ninguno de los reparos propuestos en la queja le permite a esta colegiatura sospechar o detectar que hubo una eventual valoración probatoria indebida, que existió una irregular interpretación de las normas o, de manera general, que el disciplinable incurrió en una vía de hecho. Ahora bien, una decisión judicial es francamente «arbitraria, excesiva o irrazonable», cuando es edificada «a partir de fundamentos de derecho inaplicables al caso concreto»14. Constituye además una auténtica vía de hecho, en los términos que sobre el particular ha

expuesto la Corte Constitucional, cuando el funcionario judicial ha definido el asunto, «sin la observancia de los sustentos normativos correspondientes o con base en “una interpretación que contrarí[a] los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”»15. Así las cosas, es pertinente aclarar que el principio de autonomía judicial no es absoluto ante la potestad disciplinaria, en cuanto el sujeto que ejerce funciones jurisdiccionales a través de sus 14 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia T-019-21 del 26 de enero de 2021, referencia: expediente T-7.896.838, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia T-019-21 del 26 de enero de 2021, referencia: expediente T-7.896.838, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado P á g i n a 9 | 12 providencias está también sometido a la relación especial de sujeción con el Estado, en atención al contenido del artículo 6º de la Carta Política. No obstante, será justamente en cada caso en el que el juzgador disciplinario deberá precisar la existencia de arbitrariedades o excesos evidentes respecto a la providencia cuestionada, para así contemplar la prosperidad de un reproche de carácter disciplinario. En la misma línea, la Comisión se ha pronunciado en los siguientes términos: Es por ello que en el campo del Derecho Disciplinario, la actividad funcional de Jueces y Magistrados en la interpretación de normas que han de aplicar en la resolución de casos que escrutan para su decisión, y en la valoración y ponderación de pruebas se

encuentran protegidos, siempre y cuando, dicha interpretación y valoración se realice bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad […]16. Así las cosas, no se observa que la decisión de archivo proferida por el fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior de Cali fuera arbitraria, excesiva o irracional porque: (i) dio aplicación a los presupuestos legales procedentes al caso bajo estudio, (ii) valoró los hechos expuestos en la denuncia, y (iii) la entidad que tenían para concluir que se había proferido una decisión contraria a derecho. En ese sentido, en esta oportunidad la Comisión verificó que la decisión del funcionario judicial no fue arbitraria, carente de motivación o alejada del ordenamiento jurídico para que amerite reproche disciplinario alguno. De allí entonces que sea procedente en este caso decretar la terminación del procedimiento porque está acreditada la imposibilidad de una futura imputación jurídica. Por consiguiente, se dispondrá la terminación y consecuente orden de archivo de las diligencias, bajo el amparo de las previsiones contenidas en los artículos 90 y 250 de la Ley 1952 de 2019. 16 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 7 de abril de 2021, radicación n.º 25000110200020160035801, M.P. Julio Andrés Sampedro Arrubla. P á g i n a 10 | 12 Finalmente, el artículo 247 de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario), señala que procederá la reposición contra el auto de terminación del procedimiento y archivo definitivo en los procesos seguidos por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, recurso que

deberá interponerse y sustentarse en la forma prevista en la normatividad vigente, partir del artículo 131 ibidem. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales;

RESUELVE PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO que se tramitó en contra del doctor José Freddy Restrepo García en calidad de fiscal tercero delegado ante el Tribunal Superior de Cali de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Contra el presente auto procede el recurso de reposición, conforme a los artículos 131,132 y 247 de la Ley 1952 de 2019.

TERCERO: Efectuar las comunicaciones y notificaciones a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos y direcciones registradas en la actuación, incluyendo en el acto copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepción acuse de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial. P á g i n a 11 | 12

CUARTO: Por la Secretaría de la corporación judicial se efectuarán las anotaciones, registros, comunicaciones, notificaciones y envíos de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 12 | 12