CNDJ - F11001110200020170239801ADJUNTA20211019123753-2021

A 2071

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 110011102000201702398 01 Aprobado según Acta de Sala No. 63 de la misma fecha

Referencia: Abogado en Apelación.

ASUNTO A DECIDIR Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de la competencia conferida en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procediera a desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 18 de Julio de 2019 por el entonces Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, por medio de la cual se impuso sanción de exclusión en el ejercicio de la profesión de abogado al doctor NELSON JAVIER DE LAVALLE RESTREPO, al encontrarlo responsable de la falta regulada en el numeral 4 del artículo 35 y por lo mismo por haber infringido el deber descrito en el numeral 8 del artículo 28 ambos de la Ley 1123 de 2007, si no fuera porque nos encontramos ante la causal de nulidad establecida en el numeral 1 del artículo 98 ibídem. 1 La Sala estuvo conformada por los Magistrados Paulina Canosa Suárez y Carlos Arturo Ramírez Vásquez 1 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES La señora María Emilse Tarazona de Barbosa en escrito firmado desde la ciudad de Barranquilla el 2 de marzo de 2017, dirigido a la Fiscalía 16 de Derechos Humanos de Bogotá, le solicitó adelantar las averiguaciones correspondientes para establecer si los dineros de la indemnización de su hijo Jorge Antonio Barbosa Tarazona ya habían sido cancelados, porque no más había recibido $75.000.000 y el abogado le informó que era todo lo que habían dado.2 Dicho solicitud fue remitida de la Fiscalía 16 Especializada de Derechos Humanos a la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura de Bogotá3, y sin otro trámite la magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en decisión de 3 de junio de 2017 ordenó acreditar la calidad de abogado de DE LAVALLE RESTREPO4, lo cual se hizo mediante certificación del 25 de julio de 2017 en donde se informó que era portador de la tarjeta profesional 52094, y que tenía residencia en la carrera 7B número 10-15 y oficina en la calle 6 número 8 A-60, ambas de la ciudad de Fundación, Magdalena5. Con esta información, se procedió, mediante decisión de 4 de julio de 2017, a ordenar la apertura del proceso disciplinario y con tal finalidad se fijó el 19 de octubre de 2017 para realizar la audiencia de pruebas y calificación6. 2 Folio 2 del c.o. 3 Folio 1 del c.o. 4 Folio 5 del c.o.

5 Folio 6 del c.o. 6 Folio 7 del c.o. 2 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Como a esa audiencia no compareció el disciplinado, se ordenó su emplazamiento y se indicó que de no comparecer se le designaría un defensor de oficio que lo representara.7 En la fecha reprogramada para la audiencia de 16 de abril de 2018, se hizo presente el abogado de confianza del disciplinado quien propuso la nulidad por falta de competencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con el argumento que todo el trámite objeto de la indemnización a que se refería la quejosa se había realizado en Santa Marta. Que en ese Distrito se había producido la sentencia condenatoria por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena, y que una conciliación que se había realizado ante la Procuraduría 155 Judicial II Administrativa de Santa Marta, y por esa razón solicitaba la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia; la Magistrada sustanciadora contestó que el abogado no sustentaba su dicho en documento alguno y además que si había nulidad ella no era la competente para decretarla, sino quien fuera competente y hasta ese momento ninguna otra autoridad había propuesto ser competente en esas diligencias. El abogado respondió ya haber realizado una solicitud al Ministerio de Defensa para que le entregaran la documentación, pero hasta ese momento no había obtenido respuesta.8 En esa misma audiencia se ordenaron pruebas y dentro de ellas se

solicitaron oficiar al Tribunal y al Director Ejecutivo Seccional del Magdalena, para que enviaran copia íntegra de la actuación, incluyendo las sentencias, producto de la muerte de Jorge Antonio 7 Folios 27 a 41 del c.o. 8 Folios 55 y 56 3 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Barbosa Tarazona, lo mismo que oficiar al Ministerio de Defensa en similar sentido. También se ordenó ampliar la queja de la señora Tarazona de Barbosa, lo que se realizó mediante despacho comisorio y en desarrollo de esa diligencia la quejosa aportó copia del poder otorgado al disciplinable. Dicho documento tiene un sello de haber sido presentado en la Notaría 10 de Barranquilla el 25 de agosto de 2010.9 También se fijó el 24 de octubre de 2018 para llevar a cabo la formulación de cargos. En esta audiencia, el defensor de confianza aportó copias de las resoluciones 0062 del 9 de enero de 2007 y 3438 de 14 de julio de 2011, expedidas por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.10 Con la resolución 0062 de 2007 se dispuso el pago de $377.781.470,99 a Janeth Gómez Tarazona y otros, y en la parte de los considerandos se manifestó: “… Que, en sentencia del 20 de septiembre de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del

Magdalena se condenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a reconocer una indemnización a JANEHT GOMEZ TARAZONA y OTROS, por la desaparición de JORGE ANTONIO BARBOSA TARAZONA…..”, y en la resolución 3438 de 2011 por la cual se daba cumplimiento a una conciliación prejudicial, se expresó: “…Que en la conciliación realizada ante la Procuraduría 155 Judicial II 9 Folio 101 del c.o. 10 Folios 114 a 119 de c.o. 4 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Asuntos Administrativos de Santa Marta el 23 de marzo de 2011, aprobada mediante auto de 06 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, debidamente ejecutoriado el 3 de mayo de 2011, Proceso O. 47001-23-31-001-2011-00159-00 se acordó reparar en beneficio de la madre, la hija, la esposa el daño inmaterial ocasionado al señor JORGE ANTONIO BARBOSA TARAZONA, por los sufrimientos padecidos desde el momento de su retención la declaración judicial de su muerte por presunción según hechos ocurridos el 13 de octubre de 1992, en el Departamento del Magdalena…”. En esa audiencia de calificación provisional se formularon cargos al abogado DE LAVALLE RESTREPO, lo que sucedió el 19 de enero de 2019, calificando provisionalmente el cargo por no haber entregado a

quien correspondía y a la menor brevedad dineros recibidos en virtud de la gestión profesional, de conformidad con el numeral 4 del artículo 35 y el numeral 8 del artículo 28, ambos de la Ley 1123 de 200711 El día 19 de febrero de 2019 se realizó la audiencia de juzgamiento.12 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de julio de 2019 la Sala del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá profirió el fallo sancionatorio contra el abogado NELSON JAVIER DE LAVALLE RESTRTEPO como responsable de la falta descrita en el numeral 4 del artículo 35 de las Ley 1123 de 2007, pero solamente respecto de la resolución 3438 de 14 de julio de 2011, por 11 Folio 159 del c.o. 12 Folio 199 del c.o. 5 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN cuanto la misma falta, pero respecto de la resolución 0062 de 9 de enero de 2007, declaró que estaba prescrita, con el siguiente argumento: si bien la falta del numeral 4 artículo 35 es de ejecución permanente, el término de prescripción de la acción disciplinaria no puede ser indefinido, en la medida que el reproche sancionatorio debe tener un límite temporal, por lo mismo teniendo en cuenta lo consagrado en los artículos 2513,2535 y 2536 del código civil, el término de prescripción es de diez años contados desde la fecha en

que se hizo exigible el deber del disciplinable de entregar los dineros. Bajo ese entendido, desde la fecha de la resolución, 9 de enero de 2007, a ese momento ya habían transcurrido más de 10 años, y por esa razón declaró la prescripción, por cuanto la otra falta aún se encontraba vigente y por ella se le sancionó con EXCLUSIÓN en el ejercicio de la profesión, por haberse apropiado de $70.000.000 que le correspondían a la señora María Emilse Tarazona de Barbosa.13 RECURSO DE APELACIÓN Ambos abogados, tanto el Defensor de Confianza como el de Oficio, presentaron como primer argumento de impugnación la violación al debido proceso por falta de competencia, porque el abogado prestó sus servicios profesionales en el municipio de Fundación, razón por la cual el competente para llevar al proceso disciplinario era el Consejo Seccional Disciplinario de la Judicatura de Magdalena y no el de Bogotá, por lo que el proceso estaría viciado de nulidad, toda vez que en estas diligencias intervinieron el Tribunal Administrativo del Magdalena, quien profirió la sentencia contra la Nación – Ministerio de Defensa; el proceso de reparación directa fue conciliado ante la Segunda Brigada del Ejército en Barranquilla, de todo ello se 13 Folios 253 a 288. 6 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN concluiría que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá no

tenía competencia en este caso. ACTUACIONES DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto el 4 de septiembre de 2019, le correspondió el conocimiento de las presentes diligencias al entonces Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, doctor Carlos Mario Cano Diosa. Los suscritos magistrados se posesionaron ante el Presidente de la República el 13 de enero de 2021. A partir de esa fecha, acorde con el Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que asumió los asuntos que conocía la anterior Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA21-11710 de 2021, el día 9 de febrero de 2021 efectuó el reparto entre otros, del presente asunto. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia. 7 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN La solicitud de nulidad. Como se dejó establecido al inicio de esta decisión, observa la Comisión que en las presentes diligencias se

presenta la nulidad por falta de competencia, a que se refiere el numeral 1 del artículo 98 de la Ley 1123 de 2007, cuando expresamente indica: Artículo 98. Causales. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia…” Para llegar a esta conclusión, es el caso remitirnos a lo que al respecto regula la Ley 270 de 1996, L.E.A.J., cuando en su artículo 82, ha establecido: “Artículo 82. Consejos seccionales de la Judicatura. Habrá consejos seccionales de la Judicatura en las ciudades cabeceras de distrito judicial que a juicio de la Sala Administrativa del Consejo Superior resulte necesario. Este podrá agrupar varios distritos judiciales bajo la competencia de un consejo seccional…”.

Cuando la Corte Constitucional hizo la revisión automática de esa normatividad, manifestó: “… Respecto de este artículo cabe señalar que la misma Carta Política (art.256 C.P.) prevé la existencia de los consejos seccionales de la Judicatura, cuyo marco de competencia y funcionamiento – como bien lo dispone la norma bajo examen – le corresponde definirlo al Consejo Superior de la Judicatura, específicamente a su Sala Administrativa, según las atribuciones de fijar, con sujeción a la ley, la división del territorio y de crear, 8 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia (art. 257

numerales 1 y 2 C.P.)….”14 En ese orden de ideas, de existir Consejos Seccionales, como efectivamente han sido creados, deben estar ubicados en las ciudades cabeceras de distrito judicial, que por regla general son las ciudades capitales de los departamentos, con excepción de Cundinamarca, en donde hay dos Consejos Seccionales, ambos con sede en la ciudad de Bogotá, pero uno con competencia para Bogotá, D.C. y otro para Cundinamarca. No obstante, se pueden agrupar en un solo Consejo Seccional varios distritos judiciales, lo que sucede con Nariño que agrupa a Putumayo, o Boyacá que agrupa a Casanare, Y esa distribución de la jurisdicción disciplinaria en Consejos Seccionales tiene como finalidad que las actuaciones realizadas por los abogados y por los funcionarios judiciales, al igual que jueces de paz, conciliadores y auxiliares de la justicia, en el territorio de ese distrito judicial sean conocidas, investigadas y si es el caso juzgados en primera instancia por esos Consejos Seccionales, haciendo real y efectivo el principio de inmediación, entre otros aspectos, de la prueba, pero además esa circunstancia produce seguridad jurídica para los sujetos disciplinables, sean abogados o funcionarios, de no ser investigados por fuera del distrito judicial, a no ser que muto proprio, en el caso de abogados litigantes, decida asumir casos o procesos por fuera de esos límites; pero si no lo hacen puedan estar seguros que su juzgador va a estar cerca del sitio en donde realizó su actividad profesional 14 Sentencia C-037 de 1996 de la Corte Constitucional

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REF. ABOGADO APELACIÓN Determinar quién es el juez que en cada caso va a investigar a una persona, por ejemplo, es esencial para establecer si se cumple o no con los presupuestos del debido proceso o del proceso legal y por lo mismo con ese derecho fundamental a que se refiere el artículo 29 de la C.P. cuando preceptúa que nadie puede ser juzgado sino ante juez o tribunal competente y que ese juez debe haber sido creado antes del acto que se investiga. Así las cosas, los factores de competencia propios de la jurisdicción disciplinaria para los abogados y con los cuales se determinaría el distrito judicial competente para investigar a un abogado, serían los siguientes: El lugar en donde se firme el contrato de prestación de servicios, el lugar en donde se firme el poder correspondiente, y finalmente el contenido y desarrollo del mandato, es decir el sitio en donde se va a desarrollar la actividad. De la conjunción de estos tres factores, se puede concluir en dónde va a prestar sus servicios profesionales el abogado y por lo mismo en dónde puede incurrir en faltas a la Ley 1123 de 2007. Bajo estos supuestos examinemos las solicitudes de falta de competencia propuesta por la bancada de la defensa. El poder dado por la señora Tarazona de Barbosa al abogado DE LAVALLE RESTREPO, está dirigido al Procurador Judicial Administrativo Reparto y tiene como finalidad iniciar y llevar hasta su terminación trámite de conciliación prejudicial de Ley 288 de 1996 con el

Ministerio de Defensa, por lo mismo de ese contenido no hay claridad en 10 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN dónde debe realizarse la gestión; claro está que dicho poder se presentó por la poderdante en la ciudad de Barranquilla el 25 de agosto de 2010. Posteriormente el abogado del disciplinado presentó en audiencia de pruebas copias de las resoluciones 0062 de 2007 y 3438 de 14 de julio de 2011. Producto de la terminación de las diligencias por prescripción en lo que tiene que ver con la resolución 0062 de 2007, concentrémonos en las actividades de la resolución 3438 de 14 de julio de 2011, en ella se dice, en la parte de los considerandos que se produjo una conciliación ante la Procuraduría 155 Judicial II Asuntos Administrativos de Santa Marta el 23 de marzo de 2011 y como consecuencia de ello se reconoció la suma de $56.536.718,07 y se autorizó el pago a través del abogado NELSON JAVIER DE LAVALLE RESTREPO, dinero que se pagaría por la Tesorería del Ministerio de Defensa a la cuenta de DE

LAVALLE RESTREPO.

Así las cosas, si DE LAVALLE realizó actividades, y si algunas de ellas pudieron ser irregulares, lo fueron ante la Procuraduría 155 Judicial II de Santa Marta o luego de recibir el pago en su cuenta en el Banco Agrario de la ciudad de Santa Marta, a donde tiene su cuenta 4-4210-300735915. De tal manera que ninguna participación debió haber tenido en estas diligencias el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de no ser porque la señora Tarazona de Barbosa remitió una solicitud, desde la ciudad de Barranquilla, al Fiscal 16 de Derechos Humanos de Bogotá para que averiguara lo que había pasado con el pago de la indemnización de su hijo. 15 Folios 182 a 187 del c.p. 11 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Producto de eso el Despacho del Fiscal 16 remitió la solicitud a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y ésta sin problema y sin oficio lo remitió al Consejo Seccional de Bogotá, y el Consejo Seccional de Bogotá, asumió la competencia. En la primera audiencia de pruebas, ante solicitud de la defensa que propuso la nulidad, en desarrollo del principio de lealtad, el Consejo Seccional de Bogotá despachó la solicitud negativamente, y continuó con las diligencias hasta dictar la sentencia que convoca a esta Corporación en su conocimiento y hoy esta Colegiatura enfrenta como primer argumento la nulidad por falta de competencia en la sentencia proferida. En la teoría general del proceso, y con mayor razón en el derecho sancionatorio, las nulidades se rigen por los siguientes principios: El principio de especificidad o de legalidad en virtud del cual la causal de nulidad está taxativamente descrita en el ordenamiento jurídico, y eso

sucede en este caso en donde, como ya se manifestó el numeral 1 del artículo 98 de la Ley 1123 señala expresamente la falta de competencia como causal de nulidad. Principio de trascendencia esto es que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales, y esta circunstancia se da con claridad en el caso presente si se tiene en cuenta que la discusión central es si el abogado entregó a la quejosa lo acordado o no, y ese hecho debió ser tramitado mediante despachos comisorios, en donde no tuvo oportunidad real y efectiva de intervenir el quejoso. 12 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Principio de protección en donde quien invoca la nulidad no puede haber coadyuvado con su conducta a que se realice el acto irregular, el que menos responsabilidad tenía en el desarrollo del proceso fue el abogado DE LAVALLE, es más cuando su abogado propuso la nulidad no solo le fue negada sino también se le negó la apelación sobre esa decisión, y por lo mismo mal haría en insistir ante esa instancia, sobre un tema ya decidido. Principio de la ejecutoria material, sobre el supuesto que en el proceso disciplinario hay ciertas situaciones que constituyen presupuestos de las actuaciones posteriores, ya que sin ellas no se podría avanzar, tal como sucede con la audiencia de calificación provisional o de formulación de cargos, calificaciones que surgen del contenido del artículo 105 de la Ley 1123, sin la cual no es posible avanzar a la audiencia de

juzgamiento y a que se dicte sentencia de primera instancia, de tal manera que sin lugar a equívocos se puede decir que lo decidido allí tiene una influencia trascendente sobre el resto de la actuación y por lo mismo tiene ejecutoria material, hasta el extremo que lo que allí se realice equivocadamente solo podría remediarse por la vía de la declaratoria de la nulidad, ya que es de tal envergadura el vicio que hay que rehacer parte de la actuación. Y finalmente el principio de la naturaleza residual, es decir que la nulidad es una medida extrema, hasta el punto que sólo puede decretarse cuando no exista otro mecanismo procesal para subsanar la irregularidad. Como se ha tenido oportunidad de argumentar la irregularidad, falta de competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo 13 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN Seccional de la Judicatura de Bogotá, fue de tal envergadura, que la única solución en las presentes diligencias es decretar la nulidad. Ahora bien, teniendo en cuenta la estructura del proceso para disciplinar a los abogados, establecido en la Ley 123 de 2007, es necesario llegar a la conclusión, como ya se había anticipado, que la audiencia de calificación provisional o de formulación de cargos, es de tal trascendencia que sin ella no es posible que haya audiencia de juzgamiento y sin la audiencia de juzgamiento no es posible que se

produzca sentencia, que para formular los cargos es necesario que en el funcionario judicial disciplinario, concurran todas las condiciones y factores necesarios para que se puede seguir adelante con un proceso del que se pueda decir, con las voces del artículo 29 de la C.P. que es un debido proceso, y dentro de ese debido proceso surge el juez o tribunal competente, y en el presente caso, por las razones que se han dado, no se presentó, razón por la cual, la nulidad se debe producir a partir de la audiencia de 24 de octubre de 2018, cuando se produjo la calificación de cargos contra el abogado NELSON JAVIER DE LAVALLE RESTREPO, para que a partir de ese momento se rehaga la actuación. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial RESUELVE PRIMERO. – DECRETAR la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de calificación de cargos realizada el 24 de octubre de 2018, en las presentes diligencias adelantadas contra el abogado NELSON JAVIER DE LAVALLE RESTREPO, por falta de competencia. 14 A 2071

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REF. ABOGADO APELACIÓN SEGUNDO. - EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación, cuando el iniciador recepcione

acuso de recibo, en este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. TERCERO. - DEVUÉLVANSE las diligencias a la ahora Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para que por su conducto sean remitidas a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, por competencia.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta 15 A 2071

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MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria 16