CNDJ - F11001110200020170537701ADJUNTA20211108091604-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., el tres (3) de noviembre de 2021

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110011102000 2017 05377 01

Aprobado, según acta n.° 069 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a estudiar el recurso de apelación presentado por el investigado, Samir Fernando Esquivel Moreno, en contra de la decisión del 29 de julio de 20212, proferida por la

Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá3, mediante la cual se negó una prueba solicitada en el marco de la audiencia de pruebas y calificación provisional.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGÓ 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados.». 2 Folio 1 al 5 del archivo virtual denominado ACTAPYCTERMINACIONPARCIALYCARGOS, carpeta «primera instancia» expediente digital.

3 M.P Jorge Eliecer Gaitán Peña. El comportamiento objeto de la investigación de primera instancia consiste en que el abogado Samir Fernando Esquivel Moreno,

representando los intereses de la quejosa, aparentemente desatendió varios procesos ejecutivos, permitiendo que estos terminaran de manera anticipada por desistimiento tácito. En su relato, expuso la señora Luz María Mercedes Zamara Chávez que el 6 de septiembre de 2011 suscribió contrato de prestación de servicios con el abogado investigado, para que representara sus intereses en varios procesos judiciales que finalizaron por desistimiento tácito; inconforme, la poderdante solicitó al abogado la devolución de documentos, con el fin de contratar a otro apoderado y ejercer nuevamente las acciones ejecutivas, pero estos no fueron devueltos. Así mismo, indicó la quejosa que entregó una suma de dinero por concepto de gastos procesales y anticipo de honorarios profesionales, sin recordar a cuánto ascendió.

3. TRAMITE PROCESAL 3.1. El escrito de queja fue radicado el 22 de septiembre de 2017.

Acreditada la calidad de abogado del disciplinable4, mediante auto del 3 de octubre de 2017, el magistrado instructor ordenó la apertura de la investigación contra el denunciado y citó a la realización de audiencia de pruebas y calificación provisional5. 3.2. La audiencia de pruebas y calificación provisional se adelantó en las sesiones del 5 de abril de 20186ampliación de queja-, 4 de septiembre del mismo año7, 13 de marzo de 20198, 13 de junio9, 12 de 4 Folio1, archivo virtual n. 5, íbidem. 5 Folio 1, archivo virtual n. 6, íbidem. 6 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 18, íbidem.

7 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 27, íbidem. P á g i n a 2 | 13 septiembre10, 25 de noviembre11, 27 de febrero de 202012, 19 de agosto13, 10 de diciembre14, 2 de marzo de 202115 y 29 de julio del mismo año16. En esta última sesión, el magistrado instructor procedió a calificar la actuación y, por un lado, decretó la terminación anticipada del proceso conforme lo prevé el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007, ante la imposibilidad de darle continuidad a la acción disciplinaria por haber operado el fenómeno de la prescripción, con relación a los procesos: Ejecutivo n.° 20111377 tramitado ante el Juzgado 14 Civil Municipal de Bogotá, el n.° 201201178 de conocimiento del Juzgado 38 Municipal de la misma ciudad y por último, el 201100477 de conocimiento del Juzgado 55 Civil Municipal. Por el otro, formuló cargos al abogado investigado por la presunta infracción del deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, por haber desatendido los procesos ejecutivos identificados con radicado n.° 2013 01707 y 2011 0868, en los que se decretó el desistimiento tácito el 22 de junio de 2017 y el 22 de noviembre de 2016, respectivamente. Según se expuso, «que el abogado investigado no estuvo atento al desarrollo del proceso y no realizó las acciones de impulso procesal que debía efectuar para que la actuación judicial no fracasara por falta de actividad.» Como aspecto jurídico, se indicó que el abogado Esquivel Moreno

estaba llamado a responder disciplinariamente por la presunta infracción del deber de atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, contenido en el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 8 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 44, íbidem. 9 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 56, íbidem. 10 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 62, íbidem. 11 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 67, íbidem. 12 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 72, íbidem. 13 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 79, íbidem. 14 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 85, íbidem. 15 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 96, íbidem. 16 Folios 1 al 2, archivo virtual n. 104, íbidem. P á g i n a 3 | 13 1123 de 2007, dando lugar a la realización de la falta tipificada en el numeral 1.° del artículo 37, comportamiento atribuible a título de culpa. En el traslado para solicitar y/o aportar pruebas, el abogado investigado solicitó: i) los testimonios de los señores Guillermo Venegas, Javier Granada y Sandra Mora Moreno, ii) allegar copia de lo actuado en los procesos ejecutivos por los cuales se le formuló cargos, y iii) escuchar a la señora Luz María Mercedes Zamara Chávez en ampliación de queja. Al decidir sobre la solicitud, el magistrado instructor negó parcialmente una de las pruebas solicitadas por el disciplinable, consistente en la solicitud de copias de las actuaciones de los procesos ejecutivos

identificados con radicado n.° 201301707 y n.° 20110868. Lo anterior, por cuanto ya obraban en el plenario e incluso fueron tenidas en cuenta al evaluar el mérito de la investigación. Inconforme con la decisión, el investigado interpuso y sustentó los recursos de reposición y en subsidio de apelación. Decidida la reposición, se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, para surtirse el estudio ante la Comisión Nacional de Disciplina Judicial17.

4. DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN En primera instancia se negó la práctica de una de las pruebas solicitadas por el abogado Samir Fernando Esquivel Moreno, con fundamento en las siguientes consideraciones: El profesional del derecho solicitó requerir nuevamente al Juzgado Quinto Civil Municipal de Descongestión de Bogotá y al Juzgado Sexto Civil Municipal de Ejecución de Bogotá, para allegar copia de los procesos ejecutivos identificados con radicado n.° 201301707 y n.° 17 Folio 1 archivo 106, carpeta «primera instancia» expediente digital.

P á g i n a 4 | 13 20110868, trámites que terminaron por desistimiento tácito, el 22 de junio de 2017 y el 22 de noviembre de 2016, respectivamente. Lo anterior, por cuanto estimó importante obtener nuevamente copia y, con ello, corroborar que se hubiese remitido en su totalidad cada expediente. Al fundamentar la negativa, el a quo limitó su análisis a considerar que los procesos referidos ya se encontraban incorporados en copias que habían sido remitidas por la autoridad judicial a cargo de cada asunto,

en consecuencia, resultaba inútil incorporar nuevamente copias de los procesos ejecutivos.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el disciplinable edificó el recurso de apelación sobre dos argumentos: En primer lugar, expresó que la prueba revestía utilidad por cuanto al momento de ser remitidos por los despachos de conocimiento, bien pudo tener lugar la manipulación o pérdida de alguna pieza procesal, situación que ameritaba que ahora se sometieran a escrutinio las copias completas de cada uno de los procesos ejecutivos.

En segundo lugar, adujo que si bien los procesos ejecutivos fueron archivados por desistimiento tácito, las obligaciones de los abogados son de medio y no de resultado, en consecuencia, las copias de procesos ejecutivos solicitados permitirían establecer que no le era atribuible la responsabilidad de obtener el recaudo de las obligaciones ejecutadas en los procesos referidos. Finalmente, insistió en que la prueba era necesaria para tener certeza sobre el contexto del caso y, de esa forma, valorar si era creíble el relato de querellante. P á g i n a 5 | 13

6. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Según constancia del 21 de octubre de 202118, el presente proceso disciplinario se asignó, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo XXI», al despacho del magistrado que actúa como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

7. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recurso de apelación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial advierte que el problema jurídico a resolver es el

siguiente: ¿Es útil la solicitud de la prueba documental que fuera denegada por el magistrado instructor de primera instancia? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: no es útil la práctica de la prueba, comoquiera que las documentales solicitadas ya hacen parte del expediente disciplinario. Para respaldar dicha afirmación, se abordará lo relacionado con (i) la petición y rechazo de pruebas en el régimen disciplinario de los abogados, y (ii) el caso concreto. 7.1. De la petición y rechazo de pruebas en el régimen disciplinario de los abogados. Los artículos 84 y siguientes de la Ley 1123 de 2007 establecen las normas que rigen la actividad probatoria de los sujetos procesales en el marco del proceso disciplinario contra los profesionales del derecho, como una respuesta a la necesidad de fundar toda decisión 18 Archivo virtual n. 2 denominado CARATULA, carpeta «segunda instancia» expediente digital P á g i n a 6 | 13 interlocutoria «en prueba legal y oportunamente allegada al proceso»19. En esa medida, «el funcionario buscará la verdad material»20 e investigará con igual rigor tanto lo favorable como lo desfavorable al sujeto disciplinable, en un contexto de libertad probatoria que permite demostrar los hechos que interesan al proceso mediante cualquier clase de medio probatorio siempre que esté legalmente reconocido21. En ese orden de ideas, dentro de los medios de prueba reconocidos por el proceso disciplinario figura22, entre otras, la prueba documental, que es la que concita en este caso la atención de la Corporación. Sin embargo, dado que ninguno de ellos goza de regulación propia en la

ley disciplinaria, deben practicarse en la forma dispuesta por las disposiciones que los regulan, como se desprende de lo previsto por los artículos 2123 y 130, inciso tercero, de la Ley 734 de 200224, aplicables en el asunto sometido a consideración en esta instancia, por remisión normativa, conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. 19 «ARTÍCULO 84. NECESIDAD. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.» 20 «ARTÍCULO 85. INVESTIGACIÓN INTEGRAL. El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio» 21 «ARTÍCULO 87. LIBERTAD DE PRUEBAS. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.» 22 «ARTÍCULO 86. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la

sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales.» 23 «ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.» 24 «Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.» P á g i n a 7 | 13 En todo caso, lo cierto es que la admisibilidad de la prueba en materia disciplinaria depende, como es la regla general, de su conducencia, pertinencia y utilidad, como lo establece el artículo 132 de la Ley 734 de 2002.25 En ese sentido, sobre la pertinencia ha dicho la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 201826, que se refiere «al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular». Y el tema de la prueba en materia disciplinaria, desde luego, abarca los elementos que configuran o excluyen la responsabilidad

disciplinaria, pero no se agota en ellos. Como lo ha precisado la jurisprudencia, en tal sentido, dentro del concepto de «lo pertinente» encajan: […] los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.27 Ahora bien, si la pertinencia tiene que ver con los hechos, la conducencia se relaciona más bien con el derecho. Así, la conducencia hace referencia al medio de prueba adecuado, según la 25 «ARTÍCULO 132. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.» 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n.º 51882. 27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 30 de septiembre de 2015, radicado n.º 46153. P á g i n a 8 | 13 norma, para probar determinado hecho. De ahí que la conducencia se manifiesta, como lo ha precisado la jurisprudencia citada28, ante: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con

un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba. Por último, «la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente»29, vale decir, el medio de prueba que realmente puede contribuir a cumplir con los fines del proceso. En suma, es con base en estos tres criterios que el juez disciplinario debe acometer el análisis en cuanto a la admisibilidad de la prueba, por lo que se procederá a estudiar, en el caso concreto, si las pruebas solicitadas por el apelante son pertinentes, conducentes y útiles. 7.2. Del caso concreto Es de recordar que la solicitud de prueba rechazada por la primera instancia, y que constituye el motivo de la apelación, se redujo a la petición del disciplinable para incorporar, por segunda vez, copia de los procesos ejecutivos identificados con radicado n.° 201301707 y n.° 20110868, a cargo, respectivamente, de los Juzgados Quinto Civil Municipal de Descongestión de Bogotá y al Sexto Civil Municipal de Ejecución de la misma ciudad, en los cuales se ordenó el archivo por desistimiento tácito, en el primero, el 22 de junio de 2017 y, el segundo, el 22 de noviembre de 2016. 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n.º 51882. 29 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 17 de marzo de 2009, radicado n.º

22053. P á g i n a 9 | 13 Al respecto, el primer argumento para desestimar la petición es apenas lógico: las copias de los procesos ejecutivos antes referidos fueron solicitadas por el a quo y están incorporadas al expediente digital. Es más, son visibles en los archivos 040 (el primero) y 051 (el segundo) de la carpeta digital de primera instancia. Revisados los archivos, no es evidente que falten piezas procesales, como sugirió el apelante, pues los despachos judiciales dieron cuenta de remitir la totalidad de cada uno de los expedientes. Tampoco, el apelante señaló qué piezas no se arrimaron al plenario. Desde esa perspectiva, es más que evidente que la solicitud de pruebas pretendida, carece de utilidad, no porque la prueba en sí misma sea inútil a efectos de establecer los supuestos de la falta disciplinaria, sino en razón a que ya hace parte del expediente disciplinario y fue materia de análisis al momento de calificar el mérito de la investigación por parte de la sala de primera instancia. En consecuencia, comparte esta Comisión la decisión adoptada por la primera instancia, la cual tuvo como base la superfluidad de la prueba peticionada, pues solo sería procedente insistir en su incorporación si el apelante hubiese brindado razones para suponer que no se ha incorporado el completo de las piezas que componen cada expediente, más allá de las suposiciones que expuso al momento de sustentar el recurso. Por las anteriores razones, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial confirmará la decisión de primera instancia del 29 de julio de 2021, proferida por el magistrado ponente de la Comisión Seccional de

Disciplina Judicial de Bogotá, mediante la cual se negó una prueba solicitada por el disciplinado. P á g i n a 10 | 13 En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión que negó la práctica de prueba documental, proferida el 29 de julio de 2021 por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, dentro del proceso disciplinario que se surte en contra de Samir Fernando Esquivel Moreno, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Presidente P á g i n a 11 | 13

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Magistrado P á g i n a 12 | 13

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 13 | 13