CNDJ - F11001110200020190141601ADJUNTA20220927140710-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Medellín, veintiuno (21) de septiembre de 2022 Magistrado Ponente Dr. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 110011102000 2019 01416 01 Aprobado, según Acta n.° 073 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a estudiar el recurso de apelación presentado por el abogado investigado, German Orlando Fajardo Vargas, en contra de la providencia del 7 de septiembre de 2021, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, por la cual se negó la práctica de algunas pruebas solicitadas por el disciplinable.2 1 Inciso primero del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial». 2 Archivo 015, carpeta primera instancia del expediente digital.

2. CONDUCTAS OBJETO DE LA QUEJA O INFORME La actuación disciplinaria se originó en el oficio n.° CONV-AP-O-108 del 19 de febrero de 20193 proveniente del Centro de Servicios Judiciales Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, en cumplimiento de la orden impartida por el Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia de libertad por vencimiento de términos del 15 de febrero de 2019, por las presuntas faltas en las que

incurrió el abogado German Orlando Fajardo Vargas, «al comportarse de manera irrespetuosa y con amenazas hacia la titular del Juzgado»4

3. TRÁMITE PROCESAL 3.1. Acreditada la calidad de abogado del investigado5, mediante acta individual de reparto con fecha de 18 de marzo de 2019, el proceso fue asignado al despacho del doctor Mauricio Martínez Sánchez de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.6 3.2. Por medio de auto del 12 de abril de 20197, se profirió auto de apertura del proceso disciplinario y se citó a audiencia de pruebas y calificación provisional para el día 12 de agosto de 2019. 3.3. Por medio de auto del 20 de agosto de 2019, se dejó constancia de que el abogado German Orlando Fajardo Vargas no compareció a la audiencia fijada para el día 12 de agosto de 2019, ni justificó su 3 Folio 01, archivo 01, carpeta primera instancia del expediente digital. 4 Folio 2, archivo 01, carpeta primera instancia del expediente digital. 5 Folio 06, ibidem. 6 Folio 05, ibidem. 7 Folio 10, ibidem.

P á g i n a 2 | 16 inasistencia, por lo cual se dispuso fijar edicto emplazatorio por el término de 3 días para continuar con la actuación.8 3.4. Por medio de auto del 13 de septiembre de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá profirió edicto emplazatorio, mediante el cual invitaba al doctor

Fajardo Vargas a comparecer ante el proceso, so pena de declararlo persona ausente y en consecuencia designarle un abogado de oficio.9 3.5. Mediante oficio del 13 de marzo de 2020, se designó a la abogada Johana Melissa Vargas Urieles como defensora de oficio del doctor Fajardo Vargas, dentro del proceso disciplinario Radicado n.° 11001110200020190141601, y se le citó a audiencia de pruebas y calificación provisional para el día 15 de octubre de 2019.10 3.6. Después de reiteradas reprogramaciones de la fecha de audiencia de pruebas y calificación provisional, finalmente se llevó a cabo el día 7 de septiembre de 2021, oportunidad en la cual el investigado solicitó las siguientes pruebas: (i) la declaración de parte de la Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, (ii) la declaración del Presidente del Colegio de Abogados Penalistas Ivan Cancino, como prueba pericial, (iii) la declaración del testigo German Orlando Fajardo Rincón, (iv) la certificación por parte de la Fiscalía General de la Nación sobre la existencia de denuncia penal en contra de la Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, como prueba documental, las cuales fueron negadas parcialmente por el magistrado instructor, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado y concedido de forma inmediata en la audiencia11. 8 Folio 23, ibidem. 9 Folio 25, ibidem. 10 Folio 27, ibidem. 11 Archivo 14 Video Audiencia, carpeta primera instancia del expediente digital.

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4. DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá decidió negar la práctica de la prueba pericial y documental solicitada por el disciplinado, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, el a quo consideró impertinente la declaración de un presidente de un Colegio de Abogados, bajo el argumento de que no es viable jurídicamente que el disciplinado quiera sustituir el concepto de la Corporación a través del pronunciamiento de un profesional en derecho, teniendo en cuenta que este no constituye doctrina ni jurisprudencia.

En segundo lugar, indicó que era impertinente la prueba documental de oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que certifique si existe denuncia penal en contra de a Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, en tanto esta prueba no está relacionada con los hechos materia de investigación disciplinaria, pues de existir algún proceso o investigación en su contra, tal situación no constituye antecedente que deba tenerse en cuenta en el caso bajo estudio.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la negativa respecto de la solicitud de la prueba pericial y documental, el disciplinado presentó recurso de alzada en la audiencia del 7 de septiembre de 2021, en el cual expresó que, en aras de enriquecer la teoría del caso, era preciso tener en cuenta la declaración del doctor Iván Cancino, presidente del Colegio de P á g i n a 4 | 16

Abogados Penalistas, en tanto sus conocimientos especializados en derecho aportan especiales circunstancias que eventualmente podrían ser sujetas a la valoración del juzgador, esto, sin reemplazar el

concepto de la magistratura. De igual forma, indicó que la declaración del perito es fundamental considerando que pone de manifiesto la situación por la que atraviesan los abogados defensores frente a la arbitrariedad de algunos jueces de la República, presupuesto que podría matizar la conducta disciplinable en favor del indiciado. Respecto la negativa de oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que allegara los antecedentes penales de la Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, refirió que resulta sustancial, bajo el entendido de que se podría demostrar la existencia de la presunta conducta arbitraria por parte de la servidora, lo cual daría lugar a valorar un eximente de responsabilidad o un atenuante de la sanción en favor del disciplinado. Por lo anterior, el investigado solicitó a esta Corporación revocar la decisión tomada en audiencia del 7 de septiembre de 2021 y, en su lugar, decretar las pruebas negadas.

6. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Según constancia secretarial del dieciocho (18) de noviembre de 202112, el presente proceso disciplinario se asignó, conforme al reparto efectuado por el sistema de gestión «Siglo XXI», al despacho del magistrado que actúa como ponente en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 12 Archivo 01, constancia de reparto, carpeta «segunda instancia» del expediente digital.

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7. CONSIDERACIONES De acuerdo con el recurso de apelación, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial advierte que el problema jurídico a resolver es el

siguiente: ¿Son pertinentes y conducentes las pruebas pedidas por el abogado German Orlando Fajardo Vargas? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: Las pruebas negadas no son pertinentes ni conducentes, razón por la cual fue acertada la decisión de primera instancia. Para respaldar dicha afirmación, se abordará lo relacionado con (i) los principios de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria en el régimen disciplinario de los abogados, y (ii) el caso concreto. 7.1. Los principios de conducencia, pertinencia y utilidad probatoria en el régimen disciplinario de los abogados. Los artículos 84 y siguientes de la Ley 1123 de 2007 establecen las normas que rigen la actividad probatoria de los sujetos procesales en el marco del proceso disciplinario contra los profesionales del derecho, como una respuesta a la necesidad de fundar toda decisión interlocutoria «en prueba legal y oportunamente allegada al proceso»13. 13 «ARTÍCULO 84. NECESIDAD. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en prueba legal y oportunamente allegada al proceso.» P á g i n a 6 | 16 En esa medida, «el funcionario buscará la verdad material»14 e investigará con igual rigor tanto lo favorable como lo desfavorable al sujeto disciplinable, en un contexto de libertad probatoria que permite demostrar los hechos que interesan al proceso mediante cualquier clase de medio probatorio siempre que esté legalmente reconocido15. En ese orden de ideas, dentro de los medios de pruebas reconocidos por el proceso disciplinario figuran16 la prueba pericial y la prueba documental, que son las que concitan en este caso la atención de la

Corporación. Sin embargo, dado que ninguno de ellos goza de regulación propia en la ley disciplinaria, deben practicarse en la forma dispuesta por las disposiciones que los regulan, como se desprende de lo previsto por los artículos 2117 y 130, inciso tercero, de la Ley 734 de 200218, aplicables en el asunto sometido a consideración en esta instancia, por remisión normativa conforme al artículo 16 de la Ley 1123 de 2007. 14 «ARTÍCULO 85. INVESTIGACIÓN INTEGRAL. El funcionario buscará la verdad material. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio» 15 «ARTÍCULO 87. LIBERTAD DE PRUEBAS. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos.» 16 «ARTÍCULO 86. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que

regulen medios semejantes, respetando siempre los derechos fundamentales.» 17 «ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.» 18 «Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.» P á g i n a 7 | 16 En todo caso, lo cierto es que la admisibilidad de la prueba en materia disciplinaria depende, como es la regla general, de su conducencia, pertinencia y utilidad, como lo establece el artículo 132 de la Ley 734 de 200219. En ese sentido, sobre la pertinencia ha dicho la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 201820, que se refiere «al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular». Y el tema de la prueba en materia disciplinaria, desde luego, abarca los elementos que configuran o excluyen la responsabilidad disciplinaria, pero no se agota en ellos. Como lo ha precisado la jurisprudencia, en tal sentido, dentro del concepto de «lo pertinente»

encajan: […] los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.21 19 «ARTÍCULO 132. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.» 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n. º 51882. 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 30 de septiembre de 2015, radicado n. º 46153. P á g i n a 8 | 16 Ahora bien, si la pertinencia tiene que ver con los hechos, la conducencia se relaciona más bien con el derecho. Así, la conducencia hace referencia al medio de prueba adecuado, según la norma, para probar determinado hecho. De ahí que la conducencia se manifiesta, como lo ha precisado la jurisprudencia citada22, ante: (i) la obligación legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba; (ii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como

objeto de prueba. Por último, «la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente»23, vale decir, el medio de prueba que realmente puede contribuir a cumplir con los fines del proceso. Así, aunque una prueba sea pertinente en cuanto relacionada con los hechos del proceso, aun así, sería inútil, por ejemplo, si recae sobre un hecho suficientemente probado, debatido o esclarecido. En suma, es con base en estos tres criterios que el juez disciplinario debe acometer el análisis en cuanto a la admisibilidad de la prueba, por lo que se procederá a estudiar, en el caso concreto, si las pruebas solicitadas por el apelante son pertinentes, conducentes y útiles. 6.2 Caso concreto 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 7 de marzo de 2018, radicado n. º 51882. 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal, Sentencia del 17 de marzo de 2009, radicado n. º 22053. P á g i n a 9 | 16 La solicitud de pruebas que fue materia de rechazo en primera instancia consistió, por un lado, en la declaración del doctor Iván Cancino, presidente del Colegio de Abogados Penalistas, como prueba pericial y por el otro, en «oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que certifique si existe denuncia penal en contra de la Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías»24, como prueba documental. En primer lugar, en cuanto a la declaración del doctor Iván Cancino, presidente del Colegio de Abogados Penalistas, en calidad de perito,

es evidente la impertinencia de la prueba, en tanto tal declaración no aporta ni esclarece el presupuesto factico, ni jurídico que esta Corporación pretende resolver, por lo que deviene en un material probatorio superfluo que de ninguna manera enriquecerá el proceso disciplinario. Además, es de recordar que no son procedentes los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, de conformidad con el inciso 3 del artículo 226 del Código General del Proceso, que a la letra establece: No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas. Lo anterior sin perjuicio de que el disciplinable puede allegar por escrito el concepto jurídico del abogado Cancino, el cual podría ser tenido en cuenta por la primera instancia a manera de una alegación jurídica de la defensa. 24 Archivo 15, cuaderno de primera instancia del expediente virtual. P á g i n a 10 | 16 En segundo lugar, respecto a la solicitud de «oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que certifique si existe denuncia penal en contra de la Juez 56 Penal Municipal de Control de Garantías», en criterio de esta Corporación y de conformidad con lo expresado por el a quo, la prueba es impertinente, pues el sujeto disciplinable es el abogado German Orlando Fajardo Vargas y no la juez 56 penal municipal de control de garantías. En consecuencia, mal haría esta

colegiatura en considerar las eventuales denuncias que puedan existir en contra de la operadora judicial, bajo el entendido de que no es el objeto de la investigación disciplinaria, razón por la cual tampoco es necesario decretar la prueba para resolver el caso sub examine. Por todo lo anterior, la decisión objeto de recurso, adoptada en primera instancia, se ajusta a derecho y en esos términos será confirmada por esta corporación. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del siete (7) de septiembre de 2021 proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, por la cual se negó la práctica de una prueba pericial y de otra documental, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. P á g i n a 11 | 16

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al despacho de origen.

Notifíquese y cúmplase

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Vicepresidenta P á g i n a 12 | 16

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Magistrado P á g i n a 13 | 16

EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL Medellín, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación: 110011102000201901416 01

Aprobado según Acta N.º 73 de la misma fecha. ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto respetuosamente que comparto la decisión adoptada en el presente asunto, en el sentido de confirmar el auto apelado por medio del cual se “negó la práctica de una prueba pericial y de otra documental”. Sin embargo, esta Magistrada no comparte que la consideración según la cual el disciplinable se encontraba en libertad de “allegar por escrito el concepto jurídico del abogado [Iván] Cancino [como Presidente del Colegio de Abogados Penalistas], el cual podría ser P á g i n a 14 | 16 tenido en cuenta por la primera instancia a manera de una alegación

jurídica de la defensa”, en la medida en que precisamente la confirmación del auto apelado devino por resultar impertinente y superfluo, a la hora de verificar la responsabilidad del abogado investigado Germán Orlando Fajardo Vargas, por comportarse, al parecer, de manera irrespetuosa y con amenazas hacia la titular del Juzgado 56 Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia de libertad por vencimiento de términos del 15 de febrero de 2019. Y es que dejarle la posibilidad al disciplinable de incorporar como medio de prueba el concepto o dictamen del jurista que fuere, bajo el supuesto de que depondría la “situación por la que atraviesan los abogados defensores frente a la arbitrariedad de algunos jueces de la República”, ciertamente supondría avalar el reemplazo de un punto de puro derecho, lo cual es inadmisible en materia probatoria al tenor de lo previsto en el inciso 3° del artículo 226 del Código General del Proceso25, aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 16 de la Ley 1123 de 2007, permisión que resultaría igualmente innecesaria frente a lo que por sí solo develaría el registro sonoro fidedigno de lo acontecido en aquella audiencia del 15 de febrero de 2019. En este sentido dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente, 25 A cuyo tenor “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán

asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.” (Se resalta). P á g i n a 15 | 16

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada JPCG P á g i n a 16 | 16