CNDJ - F15001250200020240052001

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Magistrada ponente:

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Disciplinable: BLANCA CECILIA CAMACHO CUTA - FISCAL 9

SECCIONAL DE DUITAMA.

Quejoso: BORIS ALBERTO MONTOYA VELANDIA Radicación: 15001-25-02-000-2024-00520-01

Decisión: CONFIRMA AUTO INTERLOCUTORIO.

Bogotá, D.C. 19 de marzo de 2025. Aprobado según Acta de Comisión No. 14

1. ASUNTO

La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de la competencia asignada en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejos o, en contra de la providencia del 29 de agosto de 2024, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá,1 por medio de la cual ordenó la terminación y a rchivo definitivo del proceso disciplinario que se adelantaba en contra de Blanca Cecilia Camacho Cuta en condición de Fiscal 9 Seccional De Duitama.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

La presente actuación inició por queja interpuesta por el señor Boris Alberto Montoya Velandia quien mediante escrito remitido el 2 de julio de 2024 solicitó se investigara a la Fiscal 9 Seccional de Duitama, Boyacá, quien tenía a su cargo la investigación penal No. 152386000212-2019-00859 en la

1 La Sala Dual estuvo c onformada por los Magistrados: José Oswaldo

solicitó se investigara a la Fiscal 9 Seccional de Duitama, Boyacá, quien tenía a su cargo la investigación penal No. 152386000212-2019-00859 en la

1 La Sala Dual estuvo c onformada por los Magistrados: José Oswaldo Carreño Hernández en sala con el Magistrado David Felipe Castillo Cárdenas.Página 2 | 21

que fungía como denunciante y víctima. Sostuvo que había solicitado a este despacho que profiriera imputación de cargos, en varias oportunidades, pero la única respuesta que había recibido, la investigada había afirmado que se debía recaudar nuevamente información exógena de la DIAN para, supuestamente, dete rminar uno de los delitos denunciados, pero reprochó que dicha prueba ya obraba en el plenario.

Se dolió de que, el 27 de mayo de 2024, se había acercado al despacho para averiguar del proceso y se había sorprendido al evidencia r que la Fiscal había solicitado fecha para audiencia de preclusión y además nunca fue notificado de ello , lo que consideró una violación a sus derechos como víctima. Afirmó que, con lo denunciado, la Fiscal había incurrido en el delito de prevaricato por omisión , pues eran evidentes los delitos cometidos dentro del trámite del proceso laboral adelantado por el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama bajo el radicado No. 2016-00013, pero además, sostuvo que dentro de la denuncia penal No. 2018-01237 y la acción de tutela 201800012, contra los mismos accionados, se habían cometido los delitos de falso testimonio, fraude procesal, frau de fiscal y/ o evasión de impuestos,

que dentro de la denuncia penal No. 2018-01237 y la acción de tutela 201800012, contra los mismos accionados, se habían cometido los delitos de falso testimonio, fraude procesal, frau de fiscal y/ o evasión de impuestos, falsa denuncia, calumnia, injuria, utilización indebida de datos personales y concierto para delinq uir, procediendo a hacer un relato acerca de las razones por las que, en su opinión, se estructuraba cada tipo penal y de las pruebas que demostraba cada delito.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

El expediente fue asignado por reparto al Magistrado José Oswaldo Carreño Hernández el 3 de julio de 2024, quien avocó conocimiento y dictó auto de 9 de julio de 202 42, en el cual ordenó la apertura de indagación previa , la notificación a la investigada, ordenó la práctica de pruebas.

Pruebas: En el curso del proceso se decretaron y practicaron las siguientes

pruebas:

2 Archivo 004, Carpeta 01Primera Instancia, Expediente Digital.Página 3 | 21

1. Pruebas allegadas por la Fiscal investigada junto con escrito de versión libre: 3 a) Copia del expediente No. 152386000212-2019-00859 en 11 60 folios. b) Copia del expediente de la acción de tutela No. 2018-00012 de

Boris Albert o Montoya Velandia contra Carbones MC LTDA, Carbones la Cimarrona SAS, Juan Eduardo Montoya Goyeneche , Viviana Constanza Estupiñan y otros. c) Copia del expediente de la acción de tutela No. 2018 -00019 de

Carbones la Cimarrona SAS, Juan Eduardo Montoya Goyeneche , Viviana Constanza Estupiñan y otros. c) Copia del expediente de la acción de tutela No. 2018 -00019 de Boris Alberto Montoya Velan dia contra Carbones MC LTDA , Carbones la Cimarrona SAS, Juan Eduardo Montoya Goyeneche , Viviana Constanza Estupiñan y otros.. d) Copia del expediente de la acción de tutela No. 2019 -00051 de Juan Eduardo Montoya Goyeneche contra el Juzgado Segundo Penal Municipal de Duitama. e) Copia del expediente de la acción de tutela No. 2023 -00265 de Boris Alberto Montoya Velandia contra Fiscalía 9 Seccional de Duitama

Argumentos de Defensa.

La funcionaria Blanca Cecilia Camacho Cuta, mediante escrito de 24 de julio de 2024 presentó versión libre, en el que infirmó que el señor Boris Alberto Montoya Velandia formuló denuncia contra Juan Eduardo Montoya Goyeneche por los delitos de falso testimonio, fraude procesal, falsedad de documento privado, evasión de impuesto o evasión fiscal, falsa denuncia contra persona determinada, concierto para delinquir y otros, con base en los acontecimientos presentados dentro el pr oceso ordinario laboral promovido por el denunciante (hoy quejoso) contra la empresa Carbones La Cimarrona SAS y Juan Eduardo Montoya Goyeneche con número de radicación 152383105001-2016-00013 que fue tramitado ante el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

3 Archivo 06, Carpeta Primera instancia, Expediente digital.Página 4 | 21

radicación 152383105001-2016-00013 que fue tramitado ante el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama.

3 Archivo 06, Carpeta Primera instancia, Expediente digital.Página 4 | 21

Informó que el quejoso presentó también denuncia similar el 22 de abril de 2019 contra la señora Viviana Constanza Estupiñan Cuadros, por los delitos de falso testimonio y otros, al considerar que como contadora de la misma compañía y en asocio con Ju an Eduardo Montoya Goyeneche había registrado información falsa ante la DIAN, para burlar sus pretensiones laborales, que dicha denuncia se llevaba bajo la cuerda procesal 152386000212201900854.

En igual sentido, a través del abogado Charles Henry Rojas, el 17 de julio de 2020 presentó una tercera denuncia contra Juan Eduardo Montoya Goyeneche por el delito de falsa denuncia contra persona determinada, por haber reportado información a la DIAN utilizando sus datos personales entre los años 2010 a 2013, a pesar de que aseguró que no existió una relación laboral entre ellos, denuncia a la que le correspondió el número de radicación 15001609916099163202050941, razón por la que se tramiron las denunciar en una misma cu erda procesal, quedando todo bajo radicado No. 152386000212-2019-00859.

Adicionó que, en el trámite de las investigaciones penales mencionadas, el quejoso además arrimó copia de las acciones de tutela que presentó contra los denunciados, entre ellas sigui entes: Acción de tutela No. 2018 -00012 solicitando amparo del derecho de petición. Acción de tutela No. 2018quejoso además arrimó copia de las acciones de tutela que presentó contra los denunciados, entre ellas sigui entes: Acción de tutela No. 2018 -00012 solicitando amparo del derecho de petición. Acción de tutela No. 201800019 solicitando amparo del derecho de petición , todas contra los mismo s denunciados.

Narró que, el quejoso elevó acción de tutela contra la disciplinable, la cual cursó ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo con radicación No. 2023-00265 invocando sus derechos a la administración de justicia, imparcialidad y pet ición, de los que le fueron amparados el derecho a la administración de justicia y al debido proceso y, en consecuencia, se ordenó a la fiscal investigada emitir ordenes de policía judicial que se encontraban inconclusas.

Por otro lado, informo que la inv estigación penal en cuestión inicialmente había correspondido a la Fisc alía 12 Delegada ante los Jueces del CircuitoPágina 5 | 21

de dicha ciudad, más su homologo había propuesto un impedimento que le había sido aceptado y por ello se le había asignado como ente investigador.

Sostuvo que, aparentemente, la intención del quejoso y su apoderado era revivir un proceso laboral prescrito en el que el quejoso había resultado vencido y condenado en costas procesales en la sentencia de primera instancia proferida el 16 de octu bre de 2016, que no fue apelada , más fue conocida por el superior en el grado jurisdiccional de consulta , conocido por el Tribunal Superior de S anta Rosa de Viterbo , el cual, mediante de 29 de noviembre de 2017 confirmó la decisión del a-quo.

conocida por el superior en el grado jurisdiccional de consulta , conocido por el Tribunal Superior de S anta Rosa de Viterbo , el cual, mediante de 29 de noviembre de 2017 confirmó la decisión del a-quo.

Realizó un recuento de las actuaciones adelanta das dentro de la investigación penal de las entrevistas tomadas, las documentales recolectadas, entre lo que destacó que el día 22 de abril de 2022 se llevó a cabo audiencia de preclusión ante el Juez Segundo Penal del C ircuito de Duitama, bajo la radicaci ón No. 1523860002212201901520, en la que se decretó la preclusión de la investigación a favor del señor Juan Eduardo Montoya Goyeneche por los delitos de falso testimonio, fraude procesal, falsedad en documento privado, evasión de impuestos o evasión fiscal, falsa denuncia contra persona determinada, concierto para delinquir y otros; decisión contra la que no se presentó recurso alguno por lo que quedó en firme.

Respecto de las demás denuncias, narró que se radicó solici tud de preclusión que fue asignada para su conocimiento al Juez Primero Penal del Circuito de Duitama, quien señaló como fecha para su sustentación el 17 de julio de 2024, fecha en la que se descorrió el traslado a las víctimas y se fijó fecha para su continuación para el día 12 de agosto de 2024.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante providencia del 29 de agosto de 20244, la Comisión Sec cional de Disciplina Judicial de Boyacá , ordenó la terminación y archivo del proceso

4 Archivo 015, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital.Página 6 | 21

Mediante providencia del 29 de agosto de 20244, la Comisión Sec cional de Disciplina Judicial de Boyacá , ordenó la terminación y archivo del proceso

4 Archivo 015, Carpeta Primera Instancia, Expediente Digital.Página 6 | 21

en favor de la Fiscal investi gada al no advertir conducta de relevancia disciplinaria.

La Sala Dual, tras hacer un recuento de los hechos expuestos en la queja, las pruebas allegadas al plenario y la versión libre de la disciplinada, concluyó que no había lugar a continuar con la in vestigación, en tanto y en cuanto, la funcionaria no había actuado en c ontravía de sus deberes legales.

Consideró la Seccional que , el origen del reproche del quejoso se hallaba en las decisiones que la investigada tomó al interior de la causa penal que concluyeron en la preclusión de la actuación. En atención a ello, el a-quo precisó que al tratarse de una queja contra funcionarios judiciales, para que una conducta tuviera relevancia disciplinaria, las irregularidades denunciadas debían ir más allá de las inconformidades propias del asunto litigioso debatido, y aclaró que el derecho discip linario no ha sido erigido como una instancia d e revisión de las decisiones de los investigados , quienes por su carácter de autoridades judiciales se encontraban revestidos de autonomía e independencia en las decisiones que adopten en cada caso concreto, en los términos del artículo 5 de la Ley 270 de 1996 y los artículos 228 y 230 de la Constitución Nacional.

Sostuvo la primera instancia que era claro que a l juez disciplinario no le era dable cuestionar las decisiones , que bajo su autonomía tomaba un

228 y 230 de la Constitución Nacional.

Sostuvo la primera instancia que era claro que a l juez disciplinario no le era dable cuestionar las decisiones , que bajo su autonomía tomaba un funcionario judicial, a menos que , con la misma , fuera en abierta contravía del ordenamiento jurídico o de sus deberes legales, lo cual no avizoraba en este caso. Adicionó, q ue en materia disciplinaria se encontraba proscrita la responsabilidad objetiva y solamente era reprochable disciplinariamente una conducta cuando se demostraba que el disciplinado había procedido de manera culpa o dolosa. Finalmente, invocó la presunción de inocencia como garantía de todo disciplinado , y concluyó que debía aplicarse siempre que hubiera duda respecto de la comisión de una falta disciplinaria.Página 7 | 21

Con base en lo anterior, y c on base en los dispuesto en los artículos 90 y 250 del Código General Disciplinario ordenó la terminación de la actuación y dispuso el archivo de las diligencias a favor de la funcionaria investigada.

5. RECURSO DE APELACIÓN

La providencia apelada fue comun icada al quejos o mediante correo electrónico de 30 de agosto de 2024, y éste remitió recurso de apelación el 10 de septiembre siguiente, el cual sustentó de la siguiente manera:

Alegó que la providencia proferida contenía una falacia por cuanto el no había sido quien presentó la denuncia por extorsión, sino al contrario, el señor Juan Eduardo Montoya Goyeneche habría interpuesto una denuncia penal en su contra por supuestos hechos de extorsión que fueron archivados por la Fisc alía, lo cual demostraba que el delito de Falsa

señor Juan Eduardo Montoya Goyeneche habría interpuesto una denuncia penal en su contra por supuestos hechos de extorsión que fueron archivados por la Fisc alía, lo cual demostraba que el delito de Falsa denuncia contra persona determinada si se había cometido.

Por otro lado, alegó que la fiscal no había actuado apegada a sus deberes legales al solicita r la preclusión de la investigación del delito de utilización de datos personales, ya que en el proceso laboral obraba la prueba documental de los reportes exógenos hechos a su nombre ante la DIAN, con lo que se materializaba dicho tipo penal, en la medida en que si se había declarado que no era trabajador no se explicaba por qué se habían realizado reportes exógenos con dineros supuestamente pagados éste.

Además, sostuvo que este mismo proceder configuraba, también, el delito de falsedad en documento privado, por cuanto la simple utilizaci ón de sus datos bajo la falsa premisa de una relación que no existió llevaba a que necesariamente, los documentos que ha bían servido de base para ello, también eran falsos, ya que una de las pruebas grafológicas obrantes en el plenario penal indicaba que n o había “ uniprocedencia escritural ” de modo que era evidente que su firma había sido falsificada.

Argumentó que tampoc o era cierto que su intención fuera revivir el proceso laboral, pues precisamente a partir de allí era que se habían advertido lasPágina 8 | 21

conductas delictivas denunciadas y su intención era que se protegerán sus derechos como víctima de dichos delitos.

Así mismo, acusó que la providencia recurrida estaba errada en la medida

conductas delictivas denunciadas y su intención era que se protegerán sus derechos como víctima de dichos delitos.

Así mismo, acusó que la providencia recurrida estaba errada en la medida en era alejado de la realidad que no hubiera presentado recurso de apelación contra la decisión de preclusión, pues sostuvo que aún actuando sin apoderado, había interpuesto y sustent ado recurso de apelación en contra de la decisión de preclusión en audiencia (sin especificar a cuál decisión se refería) , por lo que el proceso se había remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el cual , presumía, iba a decidir confirmando, por cuanto el procesado era familiar del Magistrado Eurípides Montoya, lo que , como víctima , afectaba sus garantías.

Por otro lado, procedió a narrar lo que denominó “ampliación de la queja”, presentando, nuevamente, los argumentos del porqu é, en su concepto, la Fiscal investigada había errado al solicitar la preclusión a favor del procesado y f inalmente solicitó que se decretara una medida cautelar de suspensión del proceso disciplinario hasta tanto no se decidiera el re curso de apelación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante acta de reparto de 2 de diciembre del 202 4 se asignó el expediente al despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez 5 para resolver el recurso de apelación.

7. CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 257A 6 de la

expediente al despacho de la Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez 5 para resolver el recurso de apelación.

7. CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 257A 6 de la Constitución Política, la Comisión Naci onal de Disciplina Judicial es

5 Archivo 01 Acta de reparto, Carpeta Segunda Instancia, Expediente Digital. 6 “(…) ARTICULO 257A. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (…)”Página 9 | 21

competente, en sede de segunda instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, contra la providencia del 29 de agosto de 202 4, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Boyacá, por medio de la cual ordenó la terminación y archivo del proceso disciplinario que se adelantaba en contra de Blanca Cecilia Camacho Cuta en su calidad de Fiscal 9 Seccional de Duitama.

Se precisa además que, en acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del juez de segunda instancia sólo se circunscribe a los aspectos objeto del rec urso, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, sa lvo que existan causales objetivas de improcedibilidad de la acción disciplinaria, o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio.

Previo a entrar a analizar las razones del disenso del quejoso, encuentra la Sala pertinente referir que, el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1952 de 2019 consagra como una de las facultades de los quejosos, quienes no

Previo a entrar a analizar las razones del disenso del quejoso, encuentra la Sala pertinente referir que, el parágrafo del artículo 110 de la Ley 1952 de 2019 consagra como una de las facultades de los quejosos, quienes no ostenta la calidad de sujetos pro cesales, en aplicación del principio de taxatividad, entre otras, la de interponer recurso de apelación en contra de la decisión que ponga fin a la actuación, así:

“ARTÍCULO 110. FACULTADES DE LOS SUJETOS PROCESALES (…) PARÁGRAFO 1o. La intervención del quejoso, que no es sujeto procesal, a excepción de lo establecido en el artículo anterior, se limita únicamente a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Par a estos precisos efectos podrá conocer el expediente en la Secretaría del Despacho que profirió la decisión.” (Subrayas fuera de texto)

Se precisa además que, en acatamiento del principio de limitación, la órbita de competencia del juez de segunda instanc ia sólo se circunscribe a los aspectos objeto del recurso, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de impredecibilidad de la acción disciplinaria, o de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio.

Análisis del caso.Página 10 | 21

Así pues, evidencia esta Colegiatura que, el quejoso elevó sendos argumentos contra la providencia proferida en primera instancia por la

que deban decretarse de oficio.

Análisis del caso.Página 10 | 21

Así pues, evidencia esta Colegiatura que, el quejoso elevó sendos argumentos contra la providencia proferida en primera instancia por la Seccional de Boyacá, los cuales se procede a resolver a continuación:

Primeramente, esta Comisión se referirá, de mane ra conjunta, a los argumentos esgrimidos por el recurrente acerca de la adecuación típica de los delitos presuntamente cometidos por los procesados, en donde expuso que la Fiscal estaba en el deber de haber co ntinuado la investigación y no solicitar la preclusión , haciendo un recuento del material probatorio y las circunstancias fácticas que en su concepto probaban la comisión de los mismos.

Esta Corporación debe advertir que, tal y como fue considerado por l a Seccional, la función constit ucional del juez disciplinario se encuentra consagrada en el artículo 257A de la Carta Magna, y se circunscribe a ejercer “la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ”. En co nsecuencia, como lo ha venido sentando esta Corporación, a esta jurisdicción le esta vedado fungir como tercera instancia , o instancia de revisión , de los asuntos que no son su competencia constitucional ni legal , procesos que debe ser conocidos, investigados y decididos , bajo los princ ipios de independencia y autonomía judicial dispuestos en el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 , por su juez natural.

En ese sentido, esta Sala no entrará a evaluar si las pruebas obrantes en el proceso penal da ban cuenta de l a configuración de una conducta típica

judicial dispuestos en el artículo 5 de la Ley 270 de 1996 , por su juez natural.

En ese sentido, esta Sala no entrará a evaluar si las pruebas obrantes en el proceso penal da ban cuenta de l a configuración de una conducta típica penalmente, pues ello excede las facultades de esta autoridad, como se explicó; pero además también transgrede las funciones del juez penal, quien es el llamado a determinar si hay lugar o no a aceptar la solicitud de preclusión o si la misma debe rechazarse y ordenar se continúe con la investigación.

Se coincide con el análisis realizado por la primera instancia, en lo que respecta a la decisión autónoma de la Fiscal de solicitar la preclusión de losPágina 11 | 21

delitos objeto de investigación. Y es que, valga indicarse que la Comisión ha sido enfática en señalar que:

“la jurisdicción disciplinaria tiene por objeto velar porque la conducta de los servidores judiciales se ajuste a los fines de la administración de justicia, en el sentido de garantizar la realización de los principios de eficiencia, diligencia, celeridad y el debido proceso, por lo que, a priori, no puede realizarse un reproche disciplinario a un funcionario judicial por la aplicación e interpretación de la Ley o el análisis probatorio efectuado dentro de la actuación a su cargo, así tales comportamientos e n un momento determinado puedan juzgarse equivocados, por cuanto esas decisiones son adoptadas en el marco, como se dijo, de los principios de autonomía e indepe ndencia judicial. (…) En este sentido, si bien el Fiscal 03 Adscrito a la Unidad de Administrac ión Pública Seccional Cali

decisiones son adoptadas en el marco, como se dijo, de los principios de autonomía e indepe ndencia judicial. (…) En este sentido, si bien el Fiscal 03 Adscrito a la Unidad de Administrac ión Pública Seccional Cali acogió una interpretación y postura diferente a la del apelante en el proceso a su cargo, lo cierto es que la autoridad que debía pron unciarse sobre este aspecto, como lo era el Juez de Control de Garantías, ya lo hizo y finalmente la decisión cuestionada fue revocada ; en todo caso, se precisa que, no se aprecia que el investigado haya incurrido en un ostensible yerro o que haya actuado de forma arbitraria o contraria el ordenamiento jurídico en el sub lite , máxime cuando profirió su decisión con base en los argumentos que en su momento consideró válidos 7”. (Negrilla fuera del texto original).

Y es que resulta de vital relevancia iterar que, como lo adujo la Seccional, en materia disciplinaria, resulta necesario verificar la configuración de la ilicitud sustancial y el desconocimiento de deberes funcionales del funcionario para llegar a considerarlo una conducta disciplinariamente relevante, lo cual deviene en una condición sin la cual no hay lugar a sancionar a un funcionario, y al respecto la Comisión en providencia del 4 de agosto de 2021, en un proceso que tiene ciertos matices similares al del asunto, adujo:

“Igualmente es importan te resaltar que es función de la Fiscalía realizar la investigación y acusaci ón de los hechos punibles para lo cual tienen plena autonomía, a partir de los elementos materiales probatorios, de las normas jurídicas, de la sana crítica y de los criterios de objetividad, racionalidad,

investigación y acusaci ón de los hechos punibles para lo cual tienen plena autonomía, a partir de los elementos materiales probatorios, de las normas jurídicas, de la sana crítica y de los criterios de objetividad, racionalidad,

7 Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Sentencia No. 76001110200020180073801 del 27 de octubre de 2021. MP. Diana Marina Vélez Vásquez.Página 12 | 21

legalidad y motivación, para realizar la imputació n del tipo penal, pudiendo adoptar diferentes soluciones para un caso, situación que no implica dubitación o inexperiencia en su actuar.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007, señaló que “… la discrecionalidad hace referencia a atribuciones en las cuales la ley deja librada la evaluación de ciertos asuntos al criterio de los funcionarios competentes para aplicar una norma” y que “… tales facultades d e valoración deben ser reconocidas en algún grado a los operadores jurídicos. Lo anterior obedece a la naturaleza misma del juicio que necesariamente debe hacer el funcionario, en este caso el fiscal, cuando evalúa la aplicabilidad de la ley a un caso concreto”. Y esto es así por cuanto, explica la alta Corporación:

“En este momento se enfrenta a la comparación entre las circunstancias abstractamente previstas en la ley, y la situación que se presenta de facto. Aunque las previsiones abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre será necesaria la labor de subs umir el caso concreto dentro de las previsiones generales contenidas en ella, es decir, llevar a cabo una operación mediante la cual el funcionario que la aplica considera si el c aso particular

siempre será necesaria la labor de subs umir el caso concreto dentro de las previsiones generales contenidas en ella, es decir, llevar a cabo una operación mediante la cual el funcionario que la aplica considera si el c aso particular responde o puede ser sometido a la norma general prevista en l a ley. Ahora bien, aun cuando la norma legal sea clara y precisa en grado sumo, la infinita posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas regulables resulta impos ible de prever en fórmulas legales generales, impersonales y abstractas. Dicho de otro modo, la necesaria generalidad y abstracción de la ley, incluso cuando ella es clara y precisa en la descripción de las circunstancias en que es llamada a operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al operador jurídico llamado a aplicarla”.

Dicha discrecionalidad, valga acotar, se encuentra sujeta a un control judicial, que, en este caso, como lo manifestó el señor Albeiro Salomón Cuantín, como Juez de conocimiento del proceso penal en el que se dieron las actuaciones que dieron lugar al voca tivo de la referencia, estuvo ajustado a derecho, cuando en su declaración manifestó:

“(…) en cuanto a la calificación de la conducta, el Juzgado comparte la tesis de la fiscalía, que no es un tema objetivo que se pueda extraer de una manifestación en un examen de medicina legal, el delito tiene elementos objetivos y subjetivos a valorarse y efectivamente el dolo en la tentativa de homicidio debe demostrarse y es una carga no solo argumentativa sino también probatoria para la fiscalía que de no cumplirse deviene en absolución, por ello mientras este dentro del marco de la legalidad la discrecionalidad de la

homicidio debe demostrarse y es una carga no solo argumentativa sino también probatoria para la fiscalía que de no cumplirse deviene en absolución, por ello mientras este dentro del marco de la legalidad la discrecionalidad de la fiscalía en calificar las conductas debe respetarse”.

En orden a lo expuesto, el a quo no puede entrar a valorar, desde el punto de vista disciplinario, si la imputación del tipo penal realizada por la fiscal investigada constituye falta disciplinaria, y mucho menos si tenía que estar desprovista de cualqu ier posibilidad de oscilar entre una imputación u otra (llámese tentativa de homicidio o lesiones personales), pues no se trata de una tarea libre de complejidades que pueda ser tomada a la ligera; máxime cuando, como se dijo, ello hacía parte de la competencia funcional de la fiscal investigada, sin que ello implique un quebrantamiento de sus deberes funcionales. (…)

Frente a este aspecto, cabe recordar que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 define la ilicitud sustancial como la afectación del deber fu ncional sin justificación alguna. Acogiendo esta definición de cara al expediente disciplinario, esta Sala no encuentra un quebrantamiento de los deberes funcionales exigibles a la funcio naria disciplinable por cuanto la misma participó de manera activa y eficiente durante todas las etapas del proceso penal, realizando una nueva imputación acogiendo el segundo dictamen de Medicina Legal que especificaba las secuelas de la víctima, efectuan do una acusación a la cual se allanó el victimario y logrando así una justicia pronta yPágina 13 | 21

efectiva, así como una reparación integral de la víctima del delito. Lo que

acusación a la cual se allanó el victimario y logrando así una justicia pronta yPágina 13 | 21

efectiva, así como una reparación integral de la víctima del delito. Lo que demuestra que la disciplinable realizó todo lo que le era exigible funcionalmente, descartan