CNDJ - F17001110200020170018701ADJUNTA20220407104449-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022).

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 170011102000201700187-01 Aprobado según Acta No. 028 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor Arcesio Botero Zuluaga apoderado del quejoso Julián Andrés Campiño Botero, contra la decisión emitida el 22 de febrero de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas1, en la cual se decretó la terminación del procedimiento y archivo de la investigación disciplinaria seguida contra FERNANDO AGUDELO GÓMEZ, Fiscal Trece Local de Manizales2. HECHOS El 2 de mayo de 2017, el abogado Botero Zuluaga en representación del señor Julián Andrés Campiño Botero presentó queja3, contra el Fiscal Trece Local de Manizales, por presuntamente incurrir en conductas de “abuso de autoridad, extralimitación de funciones, y 1La Sala estuvo conformada por los Magistrados Miguel Ángel Barrera Núñez (Ponente) y José Ricardo Romero Camargo. 2Nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, mediante Resolución Nro. 0091 del 6 de abril de 2016, permaneciendo hasta el 1 de octubre de 2017cuando fue trasladado (folio 53 y

reverso). 3Folios 2 al 7 c.o

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA favorecimiento a terceros”4, en el marco de la noticia criminal Nro. 17001600006020150178700. Relató que en la actuación penal contra Joaquín Morales Lozano y José Ramón Valencia Quintero por el punible de abuso de confianza, el representante del ente fiscal ordenó la inmovilización del vehículo Nissan Patfhinder de placas MAR 861, modelo 1997, color blanco, adquirido de buena fe por su cliente mediante compraventa celebrada con la señora Heimy Johanna Vargas Zacipa, realizándose la incautación el 13 de junio de 2016. Ante tal evento, acudió en su búsqueda, siendo atendido por el funcionario en forma displicente impidiéndole observar el expediente, para luego ordenar el archivo de la actuación por caducidad de la querella en providencia del 27 de julio de 2016 y la entrega del automotor en forma provisional al denunciante, “…que extrañamente nunca ha figurado como propietario del vehículo”5. Estimó que la entrega debió surtirse exclusivamente por conducto de un Juez de Control de Garantías, desconociéndose así el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, motivo por el cual incoó una acción de tutela contra el fiscal, declarada improcedente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, pero la Sala Penal

del Tribunal Superior de Manizales el 15 de febrero de 2017, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Campiño Botero, ordenando resolver el asunto con todos los que tuvieran interés ante el Juez de Control de Garantías, instancia en la que dejó ver su intención de 4Folio 2 c.o 5Folio 3 c.o P á g i n a 2 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA favorecer al denunciante, por cuanto debió adjudicarse el bien a quien demostrara mejor derecho. Adjuntó una unidad de DVD con el registro de la audiencia surtida ante control de garantías y copia de los siguientes documentos6: i). Acta de incautación del vehículo de placas MAR 861, con el inventario; ii). Traspaso hecho por la señora Heimy Johanna Vargas Zacipa; iii). Auto de archivo del CUI Nro. 17001600006020150178700; iv) Sentencia de tutela del 15 de febrero de 2017; v). Certificado de tradición del automotor. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante proveído del 31 de mayo de 20177, se abrió investigación disciplinaria contra el doctor FERNANDO AGUDELO GÓMEZ, en su calidad de Fiscal Trece Local de Manizales. Durante esta etapa procesal, se recopiló como prueba, copia íntegra

del CUI Nro. 170016000060201501787008, y en ejercicio del derecho de defensa material reconocido en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, el 9 de noviembre de 2017 el investigado radicó un escrito9 pronunciándose sobre los hechos denunciados en la queja. Narró que en la referida noticia criminal, los informes de los investigadores adscritos a la SIJIN DECAL, permitían concluir que el denunciante había comprado la camioneta de placas MAR 861 a su primo José Ramón Valencia Quintero, y por diversos motivos incluida 6Folios 8 al 32 c.o. 7Folios 33 y 34 c.o. 8La cual obra en el cuaderno de anexos 1, en 329 folios. 9Folios 46 al 52 c.o P á g i n a 3 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA la privación de la libertad del señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, no se realizó el traspaso, situación aprovechada por Joaquín Morales Lozano -su tío-, para quedarse con el vehículo tras prestárselo en noviembre de 2013 y posteriormente venderlo en forma irregular. Adujo que en atención a que la denuncia se interpuso en octubre de 2015, había operado la caducidad de la querella por el delito de abuso de confianza, y al demostrar el denunciante ser el legítimo poseedor

del automotor y estar en libertad, se le entregó provisionalmente recordando la prohibición de enajenarlo o venderlo. Respecto del abogado Arcesio Botero Zuluaga, aclaró que se presentó sin exhibir poder, requiriendo la carpeta para revisarla, a lo cual no accedió, ya que no ostentaba la calidad de parte, y estando el asunto en etapa de indagación, no era el momento para descubrir los elementos materiales probatorios. En relación con la entrega del rodante, refirió que cada funcionario interpreta la norma a su manera, pues los artículos 22 y 99 del Código de Procedimiento Penal dicen una cosa sobre los bienes de las víctimas y su restablecimiento, en tanto los artículos 88 y 100 refieren otra, existiendo además jurisprudencia que otorga mayor valor al denunciante “…al momento de reclamar sus derechos sobre un bien que ha sido arrebatado de manera ilícita”10, y un tratamiento por la vía civil para resolver las pretensiones de los terceros adquirentes de buena fe. 10Folio 50 c.o P á g i n a 4 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701

FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, decidió mediante providencia del 22 de febrero de 201911, archivar la investigación a favor del funcionario, tras

concluir que no había cometido falta disciplinaria. Indicó que si bien el fallo de tutela aportado con la queja sugería una supuesta extralimitación de funciones, al analizar dicha situación frente a los deberes funcionales y de cara a las pruebas allegadas al plenario, se encontró lo siguiente: Dentro del CUI Nro. 17001600006020150178700, el encartado libró órdenes de policía judicial cuyas resultas lo llevaron a colegir que “…salvo mejor criterio en contrario el primer derecho lo tiene el señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez”12, pues había realizado un acto jurídico oponible a los demás como propietario de la camioneta, y por tanto, los otros adquirentes debían repetir contra quienes los engañaron desde un principio, es decir, los señores José Ramón Valencia Quintero y Joaquín Morales Lozano, sin que en la decisión de archivo haya hecho alusión a ninguna ley en específico para fundamentar la entrega provisional del vehículo, por lo que “…mal podría hablarse de una aplicación indebida de la norma”13. Concretó que la normativa sobre el régimen de bienes involucrados en un proceso penal no se encuentra reunida en un solo capítulo del Código de Procedimiento Penal, que permita de manera diáfana hacer deducciones, y si bien de la lectura al fallo de segunda instancia de la tutela, pareciera que sin ninguna excepción el funcionario debió acudir 11Folios 65 al 81 c.o. 12Folio 72 c.o. 13Ibídem. P á g i n a 5 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA al Juez de Control de Garantías para la entrega, la jurisprudencia y particularmente la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, en decisión T89800 del 27 de febrero de 2017 con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, ha establecido que puede “…el fiscal del asunto disponer directamente sobre su entrega al propietario, previa acreditación de tal calidad”14. Respecto al reparo sobre presuntamente permitirse facultades que le estaban vedadas, puntualizó que tal como indicó el investigado, se trata de un tema de interpretación de los artículos 22, 88, 99 y 100 del Código de Procedimiento Penal, sin que se haya advertido dolo o intención de favorecer al denunciante, siendo una decisión adoptada en ejercicio de la autonomía funcional, y de esa manera, el disciplinable solo será llamado a juicio ético si su actuación luce desprovista de sensatez y fundamentos entendibles, no siendo este el caso. Por último, estableció que no era necesario continuar investigando un supuesto trato displicente del encartado al apoderado del quejoso, pues incluso revisados los videos aportados con la noticia disciplinaria, no se advierte cuestión distinta a una “…pugna temporalmente surgida a raíz de una diferencia de criterios jurídicos frente al caso”15. RECURSO DE APELACIÓN Habiéndose comunicado la decisión al quejoso y a su representante

judicial el 13 de agosto de 2019 mediante los oficios Nro. SJDC1914Folio 74 c.o. 15Folio 79 c.o. P á g i n a 6 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA 5084 y SJDC19-508516, el doctor Botero Zuluaga, el 15 del mismo mes interpuso recurso de apelación, en el que realizó una serie de acusaciones contra el ponente en primera instancia, que se contraen en lo siguiente: i). Archivó de una manera “poco clara la investigación”17, pues profirió la decisión el 22 de febrero de 2019 y casi seis meses después -13 de agosto de 2019-, le comunicó por correo electrónico. ii). Pasó por alto el principio del derecho según el cual “la ignorancia de la ley no sirve de excusa”, aun cuando en actuaciones disciplinarias en la que él ha sido investigado, sí lo empleó con rigurosidad. iii) Contrario a lo que ocurre en “otros procesos contra litigantes”18, no declaró persona ausente al disciplinable, esperándolo por seis meses para que se notificara del auto de apertura de investigación. Respecto de la decisión, refutó el argumento consistente en que por el hecho que el funcionario no hubiera aludido a una norma en la decisión de entrega provisional del vehículo, podía librarse de la responsabilidad derivada de actuar de manera contraria a la ley, insistiendo que las conductas del fiscal evidenciaron un favorecimiento

al denunciante y su apoderada “…de quien se supo, fue su compañera de trabajo y su entrañable amiga”19, pues a su juicio, de otra manera no hubiere dado el bien a un “ex convicto”, por encima de un adquirente de buena fe. 16Folio 86 y reverso c.o. 17Folio 93 c.o. 18Folio 94 c.o. 19Folio 90 c.o P á g i n a 7 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA Añadió que el auto de archivo no tuvo en cuenta el fallo del Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, que plasmó la actitud “casi prevaricadora”20 del fiscal, y que el mal trato del investigado iba en contra del acuerdo PCSJA 18-10999 modificatorio del Nro. PSAA1410231, que obliga a los funcionarios judiciales a tratar con dignidad y respeto a los usuarios de la administración de justicia, lo cual “…daría para al menos un llamado de atención por parte del instructor disciplinario”21. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 30 de enero de 2020 el proceso se asignó por reparto al magistrado Carlos Mario Cano Diosa de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Los suscritos magistrados se posesionaron ante el Presidente de la República el 13 de enero de 2021. A partir de esa fecha, acorde con el

Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, asumiendo los asuntos que conocía la mentada sala. En atención a ello, el presente asunto fue dado en reparto el 8 de febrero de 202122 a quien funge como ponente. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo consagrado en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia y el numeral 4° del artículo 112 de la Ley 20Folio 84 c.o. 21Folio 92 c.o 22Folio 4 c. segunda instancia P á g i n a 8 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA Estatutaria de Administración de Justicia, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para ejercer en segunda instancia, la función jurisdiccional disciplinaria respecto de los funcionarios y empleados judiciales, cuando se recurran en apelación las decisiones avocadas por las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial. Estudiado el recurso, se tiene que el principal disenso del censor radica en su convicción acerca de la responsabilidad disciplinaria del fiscal, por entregar el vehículo Nissan Patfhinder de placas MAR 861 al señor Otoniel Mauricio Valencia Jiménez, cuando en atención a lo normado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, dicha labor solamente corresponde a los Jueces de Control de Garantías.

En orden a resolver tal asunto, es oportuno precisar que sobre quién tiene la facultad para entregar bienes incautados en las actuaciones seguidas en el marco del sistema penal acusatorio, existen varios criterios, por ejemplo, una competencia exclusiva para los jueces de control de garantías, a la luz de los artículos 8823 y 10024 de la 23ARTÍCULO 88. DEVOLUCIÓN DE BIENES. Antes de formularse la acusación y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin. En las mismas circunstancias, a petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo. 24ARTÍCULO 100. AFECTACIÓN DE BIENES EN DELITOS CULPOSOS. En los delitos culposos, los vehículos automotores, naves o aeronaves o cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, una vez cumplidas dentro de los diez (10) días siguientes las previsiones de este código para la cadena de custodia, se entregarán provisionalmente al propietario, poseedor o tenedor legítimo, salvo que se haya solicitado y decretado su embargo y secuestro. Tratándose de vehículos de

servicio público colectivo, podrán ser entregados a título de depósito provisional al representante legal de la empresa a la cual se encuentre afiliado con la obligación de rendir cuentas sobre lo producido en el término que el funcionario judicial determine y la devolución cuando así lo disponga. En tal caso, no procederá la entrega hasta tanto no se tome la decisión definitiva respecto de ellos. La entrega será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios, o se hayan embargado bienes del imputado o acusado en cuantía suficiente para proteger el derecho a la indemnización de los perjuicios causados con el delito. La decisión de entrega de los bienes referidos en esta norma corresponde, en todos los casos, al juez de control de garantías. P á g i n a 9 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA normativa procesal, éste último que al estar ubicado en el capítulo III relativo a las medidas cautelares, conduce a interpretarlo armónicamente con el artículo 154 ibidem en el contexto de una audiencia preliminar. Por otra parte, la Ley 906 de 2004 permite postular que acudiendo a las facultades del ente acusador, los fiscales gozan de autonomía para decidir sobre los bienes, a partir de criterios de razonabilidad, claro está, apoyados en elementos materiales de prueba, y cuando aún no se haya surtido la imputación, en procura del restablecimiento de los

derechos patrimoniales de las víctimas, a voces de los artículos 22 y 99 de la misma codificación, cuya literalidad es pertinente traer a esta decisión: “ARTÍCULO 22. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal. (…) ARTÍCULO 99. MEDIDAS PATRIMONIALES A FAVOR DE LAS VÍCTIMAS. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá:

1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados.

2. Autorizar a la víctima el uso y disfrute provisional de bienes que, habiendo sido adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto de delito.

3. Reconocer las ayudas provisionales con cargo al fondo de compensación para las víctimas”. (Subrayas fuera del original) Contrastadas estas dos posibilidades interpretativas con el evento sub examine, se advierte que el investigado en escrito del 9 de noviembre de 2017, explicó a la primera instancia que al ser el abuso de P á g i n a 10 | 14

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confianza un punible doloso contra el patrimonio económico y encontrándose la noticia criminal en etapa de indagación, ordenó la entrega provisional del automotor con base en los elementos materiales probatorios allegados, advirtiendo que el denuncianteOtoniel Mauricio Valencia Jiménez-, “acreditó sumariamente tener mejor derecho”25, con la advertencia que no podía enajenar o vender el bien, puesto que los demás reclamantes y adquirentes de buena fe, estaban facultados para acudir a la jurisdicción civil. De esta manera queda evidenciado que conforme a lo esbozado por el seccional, militan los informes del investigador de campo Diego Fernando Robayo26, que brindaron soporte probatorio a la decisión del representante del ente fiscal, y en aplicación a las disposiciones citadas, entregó provisionalmente el rodante, bajo el ejercicio de su autonomía funcional, sin que siquiera sugieran razones para afirmar que actuó de manera caprichosa o contrariando la ley, o buscando favorecer al señor Valencia Jiménez y su apoderada, pues dicha afirmación se basó en apreciaciones subjetivas e improbadas del censor, atinentes a una presunta relación de amistad por asuntos laborales. Igualmente, como indicó la primera instancia, no existe prueba de un aparente trato irrespetuoso al abogado Arcesio Botero Zuluaga, a quien era evidente, no se le podía permitir el acceso a la carpeta de la noticia criminal pues se encontraba en etapa de indagación, efectuando incluso la seccional el estudio de los videos aportados con la queja, donde solo advirtió el desarrollo de una audiencia en la que el

juez llamó la atención a ambas partes para que se centraran “…en los 25Folio 51 c.o 26Folios 77 al 82 del anexo 1 P á g i n a 11 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA argumentos fundamentales de cada una de sus hipótesis y no en lo que dijeron o dejaron decir entre unos y otros”27, de lo que no se puede inferir una falta de respeto, sino una divergencia de posturas. A su vez, contrario a lo aducido en el recurso, el a quo valoró la decisión del Juez Cuarto Penal del Circuito de Manizales, que conoció en segunda instancia lo atinente a la entrega del vehículo, ordenando que se hiciera al señor Julián Andrés Campiño Botero, al punto que consideró como evidenciada “…la disparidad de criterios y decisiones frente al tema”28, ubicando la situación investigada en un “…típico caso de autonomía funcional”29. Finalmente, respecto de los ataques personales dirigidos al ponente en primera instancia, alusivos a sus actuaciones en diversos procesos donde el recurrente ha sido investigado, esta Colegiatura aclara que cada asunto disciplinario está revestido de particularidades que orientan su desarrollo y decisión, siendo por demás improcedente pretender la revocatoria de la decisión atacada, al cobijo de inconformidades derivadas de situaciones inherentes a la condición profesional de quien formula el recurso. En conclusión, ninguno de los argumentos expuestos por el recurrente

posee la idoneidad necesaria para que se revoque lo decidido en primera instancia, y en tal sentido, se confirmará el auto de terminación y archivo. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, 27Folio 79 c.o. 28Folio 77 c.o. 29Ibidem P á g i n a 12 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701 FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 22 de febrero de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Caldas, en la cual se resolvió terminar el procedimiento y archivar la investigación disciplinaria seguida en contra del doctor FERNANDO AGUDELO GÓMEZ, Fiscal Trece Local de Manizales.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto, se debe enviar a los correos electrónicos copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la secretaría judicial.

TERCERO: REGRESAR las diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de origen, para que imparta el trámite que

corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ Presidenta P á g i n a 13 | 14

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Radicado N. 17001110200020170018701

FUNCIONARIO – SEGUNDA INSTANCIA

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 14 | 14