CNDJ - F20001110200020160044801ADJUNTA20210406103959-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá, D. C., 25 de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Julio Andrés Sampedro Arrubla

Radicación No. 20001110200020160044801 Aprobado según Acta No. 017 de la misma fecha

1. ASUNTO A DECIDIR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consignadas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, y disposiciones jurídicas complementarias1 procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los quejosos JOSÉ JOAQUÍN CORONEL y JAVIER ERNESTO DÍAZ MEZA contra el auto interlocutorio de primera instancia del 21 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante el cual terminó y archivó la actuación disciplinaria a favor del abogado ADEL TOLOZA PALOMINO, por atipicidad de la conducta.

2. LA CONDUCTA QUE SE INVESTIGA Y POR LA CUAL SE TERMINÓ Y ARCHIVÓ EL PROCESO DISCIPLINARIO 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados»; en concordancia con el articulo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y numeral 1º

del artículo 59 de la Ley 1123 de 2007; y armonía con el pparágrafo transitorios 1º del Acto Legislativo No. 02 de 2015. «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. Los Magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberán ser elegidos dentro del año siguiente a la vigencia del presente acto legislativo. Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.». ( Negrilla y subrayado fuera de texto). P á g i n a 1 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN El comportamiento objeto del trámite de la primera instancia consistió en que el abogado al parecer desconoció su deber de diligencia profesional, por cuanto actuando como apoderado judicial de la Alcaldía Municipal y el Concejo Municipal de Chiriguaná - Cesar dentro del medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015 00114 tramitado en el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar - Cesar, no solicitó pruebas en la Audiencia Inicial celebrada el 11 de julio de 2016; de otro lado, no asistió a la Audiencia de Pruebas del 24 de agosto de 2016, diligencia de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y finalmente, no presentó los alegatos de conclusión antes de vencerse

el plazo para ello el 7 de septiembre de 2016.

3. TRÁMITE PROCESAL Interpuesta la queja2 por los señores Roberto Antonio García Peña, José Joaquín Peña y Javier Ernesto Díaz Mesa y acreditada la condición de abogado del investigado3, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante auto del 7 de septiembre de 20164, ordenó la apertura del proceso disciplinario. Posteriormente, en las sesiones del 21 de octubre5 y 24 de noviembre de 20166, se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas y Calificación. En esta última sesión, se le calificó la actuación disciplinaria con terminación y archivo del proceso disciplinario a favor del abogado Adel Toloza Palomino por atipicidad de la conducta disciplinaria, con fundamento en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007.

La anterior decisión se notificó en estrados, siendo apelada por los 2 Folios 1 a 3 del cuaderno principal. 3Folio 8, ibídem 4 Folio 10, ibídem.. 5 Folio 18, ibídem. Cd anexo. 6 Folios 19, ibídem.Cd anexo. P á g i n a 2 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN quejosos en el mismo acto, para que esta sea revocada y en su lugar se continúe con el proceso disciplinario contra el abogado investigado.

En la etapa de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional se decretaron, allegaron, e incorporaron las siguientes pruebas: -Mediante el oficio del 19 de septiembre de 2016, el Juzgado 5º Administrativo del Circulo de Valledupar, remitió copias integrales del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Mayra Marlene Méndez Barbosa contra el Municipio y Concejo Municipal de Chiriguaná – Cesar, identificado bajo el radicado No. 2015 00114 007, del cual se realizó inspección judicial por parte de la primera instancia, diligencia en la cual se destacó lo siguiente: “El 17 de septiembre de 2015, el doctor Miguel Ángel Martínez Méndez, actuando en condición de apoderado de la señora Mayra Marlene Méndez Barbosa, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio y Concejo Municipal de Chiriguaná, la cual por reparto correspondió al Juzgado 5º Administrativo de Circuito de Valledupar, bajo el radicado No. 2015 00114, habiendo sido admitido el 26 de noviembre de 2015. El 1º de marzo de 2016 la Alcaldesa de la época de Chiriguaná, le confirió poder al doctor Luis Eduardo Avendaño Gamarra, con el fin que contestara y ejerciera la defensa de las entidades demandadas, procediendo el mencionado abogado a radicar la contestación el 4 de abril de 2016, en la cual propuso excepciones previas y de mérito al igual que deprecó pruebas. Luego el despacho fijó el 11 de julio de 2016 a las 10:30 a.m. para

dar inicio a la audiencia inicial que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7 Anexo 1. P á g i n a 3 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN Antes que se desarrollara la audiencia previamente aducida, el 25 de mayo de 2016 la Alcaldesa de Chiriguaná le confirió poder al doctor Adel Toloza Palomino (hoy investigado), a fin que en adelante ejerciera la defensa de las entidades demandadas en el presente asunto, mandato que fue aceptado en desarrollo de la audiencia del 11 de julio de 2016 contemplada en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a la cual asistió el doctor Adel Toloza Palomino, en la cual al finalizar, se fijó el 24 de agosto de 2016 para la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pero en esta no asistió el disciplinable. Finalmente, el apoderado de la parte actora alegó de conclusión y el 9 de septiembre de 2016, se levantó una constancia secretarial de paso al despacho para sentencia, en la que se expresó que el apoderado de la parte pasiva omitió alegar de conclusión”. -En desarrollo de la sesión de la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 24 de noviembre de 2016, el defensor de confianza

allegó copia de la sentencia del 18 de noviembre de 2016 proferida por el Juzgado 5º Administrativo del Circuito de Valledupar, ello, al interior del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015 00114, providencia en la cual se reconoció parcialmente las pretensiones de la demanda8.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 24 de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador de primera instancia procedió a calificar provisionalmente la actuación, hizo un recuento fáctico y procesal, y optó por terminar y archivar el proceso disciplinario a favor 8 Folios 25 a 38, ibídem.

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ABOGADO EN APELACIÓN del abogado ADEL TOLOZA PALOMINO, por cuanto no se observó comisión de falta disciplinaria alguna que reprocharle. Lo anterior, porque no existía mérito para imputar responsabilidad disciplinaria al abogado encartado por no haber solicitado pruebas en la audiencia inicial celebrada el 11 de julio de 2016 en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015 00114, toda vez que era en la contestación de la demanda el momento procesal para ello, y para dicho momento el investigado no era el apoderado del Municipio y del Concejo de Chiriguaná - Cesar, sino que lo era el

abogado LUIS EDUARDO AVENDAÑO, quien contestó la demanda de manera extemporánea, y a quien por tal comportamiento se le ordenó compulsa de copias por la primera instancia para que fuese investigado. Al igual, la primera instancia consideró que no existía irregularidad disciplinaria que endilgar al investigado, frente a la inasistencia injustificada a la audiencia de pruebas del 24 de agosto de 2016, diligencia de que trata el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015 00114, así como la no presentación de alegatos de conclusión por parte del investigado antes de vencerse el plazo para ello, esto es, el 7 de septiembre de 2016, al considerar que dichas omisiones obedecieron a la estrategia defensiva del encartado, puesto que éste al observar que era evidente la violación del orden legal del acto administrativo que dio origen a la demanda, no tenía argumentos para alegar en defensa de los intereses de sus clientes, tal y como lo manifestó el apoderado judicial del abogado encartado en este proceso disciplinario.

5. RECURSO DE APELACIÓN P á g i n a 5 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN Inconforme con la decisión, los quejosos José Joaquín Coronel y Javier Ernesto Díaz Meza contando con la facultad de apelar de conformidad

con el parágrafo del artículo 669, artículo 8110 e inciso final del artículo 10511 de la Ley 1123 de 2007, argumentaron que no compartían la decisión de terminación y archivo en favor del abogado encartado, puesto que era evidente la indiligencia al interior de la gestión encomendada, máxime que en sus funciones como Concejales para el año 2015 cuando desvincularon a la Secretaria del Concejo de Chiriguaná - Cesar, dicha decisión no era “ilegal” como lo adujo el apoderado del abogado encartado. Seguidamente se le corrió traslado a los no apelantes, interviniendo el defensor contractual del investigado, quien básicamente solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia en el medio de control tantas veces nombrado.

6. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN 9 ARTÍCULO 66. FACULTADES. Los intervinientes se encuentran facultados para:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica.

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carácter reservado.

PARÁGRAFO. El quejoso solamente podrá concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, aporte de pruebas e impugnación de las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia. Para este efecto podrá conocerlas en la Secretaría

de la Sala respectiva. 10 ARTÍCULO 81. RECURSO DE APELACIÓN. Procede únicamente contra las decisiones de terminación del procedimiento, de nulidad decretada al momento de dictar sentencia de primer grado, de rehabilitación, la que niega la práctica de pruebas y contra la sentencia de primera instancia. 11 Si la calificación fuere mediante decisión de terminación del procedimiento, los intervinientes serán notificados en estrados. Esta determinación es susceptible del recurso de apelación que deberá interponerse y sustentarse en el mismo acto, caso en el cual de inmediato se decidirá sobre su concesión. Si el quejoso no estuvo presente en la audiencia, podrá interponerlo y sustentarlo dentro de los tres (3) días siguientes a la terminación de la audiencia. P á g i n a 6 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN Analizado el recurso de apelación, el problema jurídico que debe resolver la Comisión Nacional de Disciplina Judicial es: - ¿Es acertada la conclusión de la primera instancia, al advertir que no existe falta disciplinaria de indiligencia del abogado implicado, pues la etapa procesal para solicitar las pruebas a practicar en Audiencia Inicial lo era en la contestación de la demanda, no siendo el encartado el apoderado de la parte demandada para esa época y por ello por estrategia defensiva no asistió a la Audiencia de Pruebas y no alegó de conclusión en el trámite del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015

00114? La Comisión Nacional de Disciplina Judicial sostendrá la siguiente tesis: la decisión de terminación y archivo en favor del abogado investigado debe confirmarse. Para respaldar dicha afirmación, se abordarán los siguientes temas: - Preclusividad de etapas procesales y estrategia de defensa. - Resolución del caso en concreto. 6.1.1. Preclusividad de etapas procesales y estrategia de defensa. El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala las oportunidades probatorias aplicables: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y P á g i n a 7 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN oportunidades señalados en este Código (…) En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.” (Negrillas fuera del texto legal). La disposición jurídica destacada dispone la limitación en cuanto al momento en que se deben solicitar, aportar e incorporar pruebas en los litigios que se ventilan en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y

destaca que deberá hacerse en las oportunidades legales concretas. Sobre la preclusividad de la prueba, considera La Comisión Nacional de Disciplina Judicial citar al tratadista Azula Camacho, cuando en su obra clásica, indicó: “El proceso se surte mediante una serie de etapas o estancos, concatenados entre sí, de tal manera que uno es presupuesto del siguiente y este, a su vez, del posterior, destinados cada uno a realizar determinados actos procesales. Con fundamento en este aspecto, se configura la regla de la preclusión, según el cual los actos procesales deben realizarse dentro de la etapa u oportunidad señalada por la ley, so pena de que sean ineficaces. Esta regla rige los actos de las partes, que son los únicos susceptibles de ineficacia, excluidos, por tanto, los del juez, pues a este le corresponde fijar, directa o indirectamente, las distintas etapas. (…) Lo anterior significa que si el acto se realiza extemporáneamente es válido, por cuanto no existe ninguna circunstancia que determine su nulidad, pero no surte los efectos que con él se pretenden, ya que el juez, por esa razón, se abstiene de considerar o niega, según el caso, lo que mediante él se solicita.”12 12 Cfr. Camacho, Azula. Manual de Derecho Procesal. Tomo I. Teoría general del Proceso. Décima Edición. Bogotá: Temis 2010, pág. 76. P á g i n a 8 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN De manera que, aquellas peticiones que no sean presentadas de manera oportuna dentro de las etapas procesales pertinentes, a saber, la demanda, la contestación de la demanda, o la reforma de la misma, no son admisibles, tanto así que, de hacerse, no sólo se rompería la regla de la preclusividad, sino que se afectaría incluso el debido proceso constitucional (Art. 29 de la Carta), y resquebrajaría el principio de igualdad, integrante del postulado superior. La construcción de la estrategia de litigio por parte de la defensa de las entidades del Estado, inicia desde la notificación personal de la demanda que se da en los términos del artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A partir de dicho acto procesal se debe iniciar con una serie de acciones tendientes a lograr una contestación efectiva de la demanda teniendo de presente las siguientes premisas: (i) La contestación de la demanda constituye la base de la estrategia de litigio de la parte demandada en la relación jurídico procesal, y por ello, se debe prestar un especial cuidado y no realizarla como un acto más o de simple trámite dentro del proceso. (ii) La contestación de la demanda a pesar de ser la base de la estrategia del litigio, no es el único acto de defensa judicial, por lo que esta debe respaldarse, en la fijación del litigio en la Audiencia Inicial prevista en el artículo 180 del CPACA y afianzarla en los alegatos de conclusión una vez surtido el debate probatorio -si dio lugar-. (iii) Se debe ser cuidadosos con los argumentos

fácticos que se indican en la contestación de la demanda en el sentido de evitar revictimizar a las presuntas víctimas y por ello, los argumentos se deben concentrar en el problema jurídico y no en las particularidades personales de los actores y/o víctimas inmiscuidas en la controversia. (iv) Al momento de contestar la demanda resulta no pocas veces oportuno reflexionar en relación con la pertinencia temporal de los P á g i n a 9 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN argumentos, no se requiere siempre esgrimirlos todos en dicho acto procesal; (V) Se debe recordar que los alegatos de conclusión como su nombre lo indica, son para concluir la estrategia de defensa, de tal manera que es preciso analizar qué argumentos se incluirían en la contestación de la demanda y qué argumentos se incluirían en los alegatos de conclusión, por cuanto no pocas veces el mejor argumento es el silencio. 6.2. Resolución del caso concreto. En el caso que ocupa la atención de La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo a la prueba documental obrante hasta el momento en la presente actuación disciplinaria, se cuenta con la copia del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 2015 00114, instaurado por la señora Mayra Marlene Méndez Barbosa13 contra el Municipio de Chiriguaná y el Concejo de ese Municipio, Corporación a la cual pertenecían los quejosos como Concejales. Se advierte que ante la demanda presentada por la señora Méndez

Barbosa, se le otorgó poder a otro abogado –Luis Eduardo Avendañodiferente al profesional del derecho investigado ADEL TOLOZA PALOMINO, por parte de los demandados para que contestara la demanda y ejerciera la defensa de los intereses de éstos, empero la contestación de la demanda se hizo de manera extemporánea por parte del abogado Luis Eduardo Avendaño, a quien le compulsó copias la primera instancia para que fuese investigado. Es por lo anterior que, ante la preclusión de la oportunidad para solicitar pruebas dentro de la contestación de la demanda, siendo la etapa procesal base de la defensa judicial, el abogado encartado no pudo 13 Cuaderno anexo. P á g i n a 10 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN hacer nada en la Audiencia Inicial en el sentido de la solicitud probatoria, ya que el profesional del derecho Luis Eduardo Avendaño contestó la demanda de manera extemporánea, no quedando otro remedio que el investigado asistir a la mentada Audiencia garantizando con ello, el derecho de defensa de sus clientes, y guardar silencio en la etapa de alegaciones, puesto que por estrategia era lo mejor que podía hacer para no caer en dilaciones injustificadas dentro del proceso. No pretende La Comisión Nacional de Disciplina Judicial que los abogados siempre guarden silencio y aleguen en su favor una estrategia defensiva, sino que atendiendo cada caso en particular se debe evaluar las posibilidades fácticas y jurídicas que el proceso ofrece para que su

defensa pueda ser ejercida, y en este caso la parte demandada había perdido la oportunidad procesal para deprecar pruebas y excepcionar, no siendo responsabilidad del hoy investigado sino de su antecesor, a quien se le compulsaron copias. 6.2 Conclusión Resuelto el problema jurídico, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial CONFIRMA la decisión de primera instancia del 21 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Seccional del Cesar, mediante la cual terminó y archivó el proceso disciplinario en favor del abogado ADEL TOLOZA PALOMINO. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: P á g i n a 11 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, mediante la cual decretó la terminación y archivo del proceso disciplinario a favor del abogado ADEL TOLOZA PALOMINO, de conformidad con lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar, utilizando para el efecto los correos electrónicos de las partes, incluyendo en el acto de notificación copia integral de la providencia

notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido comunicación, cuando el iniciador recepcione acuso de recibo, en este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Una vez realizada la notificación y efectuados los registros en las bases de datos de la corporación judicial, remítase la actuación al Despacho de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Presidente P á g i n a 12 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Magistrada

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Magistrado P á g i n a 13 | 14

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ABOGADO EN APELACIÓN

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 14 | 14