CNDJ - F41001110200020150049301ADJUNTA20220713114134-2022

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., siete (07) de julio de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicado No. 410011102000 20150049301 Aprobado según Acta de Sala Nº51 de la fecha.

Referencia: Apelación auxiliares de la justicia

ASUNTO A DECIDIR Negado el proyecto a la Honorable Magistrada Diana Marina Vélez Vásquez, sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial conociera del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 20191, por la entonces Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Huila2, por medio de la cual se sancionó a MANUEL BARRERA VARGAS en su calidad de auxiliar de la justicia, secuestre, con multa de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de la comisión de la conducta, tras hallarlo responsable de la incursión en la falta gravísima, a título de culpa grave dispuesta en el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por desconocer el deber consagrado en el artículo 29 numeral 3º del Acuerdo 1518 de 2002, de no ser porque se encontró acreditada la prescripción de la acción disciplinaria. 1 Folio 507 a 525 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 2 Sala Dual integrada por la H.M Floralba Poveda Villalba (ponente) y la H.M. Teresa Elena Muñoz De Castro

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M. P. ALFONSO CAJIAO CABRERA RAD. No. 410011102000 201500493 01

REF. Apelación auxiliares de la justicia ANTECEDENTES La presente investigación disciplinaria tuvo origen en la remisión del incidente de exclusión de la lista de auxiliares de la justicia promovido por el apoderado de uno de los demandados dentro del proceso ordinario de existencia y disolución de sociedad patrimonial de hecho identificado con el radicado Nº20040027800, contra MANUEL BARRERA VARGAS, realizada por el Juzgado Primero de Familia de Neiva, en la cual argumentó falta de competencia para conocer del contenido del mismo. En el escrito de solicitud de incidente se advirtieron posibles irregularidades en la custodia y administración de un bien inmueble que fue secuestrado dentro del citado proceso de familia, toda vez que, al parecer fue entregado por parte del disciplinable a título gratuito para beneficio de terceros, sin generar ninguna renta, este no realizó la entrega del bien, debiendo ser requerido por la autoridad judicial para ese efecto, además, el mismo presentaba mora en el pago de los servicios públicos domiciliarios. ACTUACIONES PROCESALES Por medio de auto 21 de septiembre de 20153, se dispuso abrir indagación preliminar, ordenando el recaudo de diferentes medios de prueba. Obtenido el material probatorio ordenado, con auto del 10 de mayo de 20164, se dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra 3 Folio 38 a 39 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 4 Folio 49 a 52 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado

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REF. Apelación auxiliares de la justicia MANUEL BARRERA VARGAS en condición de auxiliar de la justicia, secuestre. Mediante auto del 30 de junio de 20175 se declaró cerrada la investigación disciplinaria, mediante providencia del 28 de septiembre de 20176 se formularon cargos al disciplinable, en proveído del 12 de abril de 20187, se decretó la nulidad de todo lo actuado, desde la formulación de cargos inclusive. Mediante providencia del 14 de junio de 20188, se formularon cargos al investigado, el 29 de octubre de 20199, se corrió traslado a los sujetos para la presentación de alegatos de conclusión, presentados únicamente por el defensor de confianza del investigado, en el cual solicitó la absolución de su cliente. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El a quo, mediante sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, declaró disciplinariamente responsable a MANUEL BARRERA VARGAS en su calidad de auxiliar de la justicia, secuestre y lo sancionó con multa de diez (10) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de la comisión de la conducta, tras hallarlo responsable de la incursión en la falta gravísima, a título de culpa grave dispuesta en el numeral 3º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, por desconocer el deber consagrado en el artículo 29 numeral 3º del Acuerdo 1518 de 2002.

Consideró, que de acuerdo con el material probatorio recaudado, se logró determinar que al disciplinable en su calidad de secuestre, entregó dentro del proceso ordinario de existencia y disolución de sociedad 5 Folio 99 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 6 Folio 220 a 232 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 7 Folio 330 a 335 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 8 Folio 349 a 361 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 9 Folio 1 del archivo virtual 47AUTO TRASLADO PARA ALEGAR 3 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia patrimonial de hecho identificado con el radicado Nº20040027800, el bien inmueble entregado en su custodia, el cual se encuentra ubicado en la calle 78 b Nº5-46 a título gratuito para beneficio de terceros y la entrega del mismo, quedó condicionada, al pago total de lo adeudado por servicios públicos de agua y alcantarillado, los cuales oscilaban en $1.414.420,oo, acuerdo que incumplió, tal y como se comprobó en el plenario, no obstante que fue estipulado en el acta de entrega del bien en comento. DE LA APELACIÓN El 27 de mayo de 202010, se libraron comunicaciones a los intervinientes para notificarlos personalmente del fallo de primera instancia, el 3 de junio de 202011 se notificó electrónicamente la decisión al apoderado de confianza del investigado, quien mediante comunicación electrónica del

8 de junio de 202012, radicó recurso de alzada en el cual solicitó revocara la sentencia y exonerar a su representado de toda responsabilidad disciplinaria; el cual fue concedido por medio de auto del 16 de junio de 202013. Argumentó el recurrente, indebida valoración probatoria por parte del a quo. CONSIDERACIONES De la competencia. Es competente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para conocer del presente asunto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia, disposición que señala que "Una vez posesionados, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala 10 Folio 526 a 534 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 11 Folio 545 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 12 Folio 546 a 549 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 13 Folio 559 a 560 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 4 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura", así mismo, en atribución otorgada por el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011, la cual contempla que esta Corporación será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas disciplinarias de los auxiliares de la justicia, además, se encuentra hoy prevista en el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 1º de la

Ley 2094 de 2021, así como el artículo 70 ejusdem. Al presente asunto debe darse aplicación al contenido del artículo 71 de la Ley 2094 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, que expresa: “ARTÍCULO 71. Modifícase el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019; el cual quedará así: Artículo 263. Artículo transitorio. A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley…” El proceso fue asignado a este Despacho el 12 de mayo de 202214, por lo que sería el caso que esta Corporación resolviera el recurso de apelación presentado contra la sentencia sancionatoria emitida, de no ser porque se encuentra que en las presentes diligencias operó el fenómeno de la prescripción que extingue la acción disciplinaria, conforme con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, luego de la modificación realizada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, establece: “…La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las 14 Folio 1 del archivo virtual 05 ActaNegado 2015-0493 5 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas…” La Corte Constitucional señaló en sentencia C-244 de 1996, lo siguiente: “la prescripción se produce en cinco (5) años, lo que resulta injustificado e irrazonable, pues la incapacidad del Estado para ejercer la potestad punitiva en materia disciplinaria no puede trasladarse al empleado, sin violar su derecho a obtener en un plazo determinado una decisión que resuelva su situación jurídica15”. Así las cosas, se tiene que, por auto de 10 de mayo de 201616, se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria por parte de la primera instancia dentro de las presentes diligencias y al día de hoy han transcurrido más de cinco (5) años, motivo por el cual esta Corporación carece de la potestad punitiva para conocer y resolver el recurso de apelación presentado contra la sentencia sancionatoria emitida por el a quo, el 13 de diciembre de 2019, por la incapacidad de ejecutar la acción disciplinaria, que en palabras de la Corte Constitucional indica, “La prescripción no desconoce ese núcleo esencial, toda vez que su declaración tiene la virtualidad de culminar de manera definitiva un proceso, con efectos de cosa juzgada, contrariamente a lo que ocurre con los fallos inhibitorios, que no resuelven el asunto planteado y que dejan abierta la posibilidad para que se dé un nuevo pronunciamiento. La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva

fundada en derecho que pone fin a la acción iniciada17”. 15 Magistrado Ponente, Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, Referencia: Expediente No. D-1058. 16 Folio 49 a 52 del archivo virtual 01CuadernoPrincipalDigitalizado 17 Magistrado Ponente, Dr. ALVARO TAFUR GALVIS, Referencia: Expediente No. D-3259. 6 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del proceso disciplinario adelantado contra MANUEL BARRERA VARGAS en su calidad de auxiliar de la justicia, secuestre, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del de esta providencia.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno, para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los intervinientes, copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el indicador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial.

TERCERO: Por secretaría de esta Corporación dar cumplimiento al acápite de otras determinaciones a fin de que se investiguen los hechos

advertidos.

CUARTO: Devuélvase a la Comisión Seccional de Huila, para lo de su competencia.

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NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado 8 F - 4813

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JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado 9 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

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SALVAMENTO DE VOTO

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REF. Apelación auxiliares de la justicia

Magistrado Dr. CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado Ponente Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA Radicación No. 41001110200020150049301 Aprobado en Sala No. 51 del 7 de julio de 2022 Con el debido respeto me permito manifestar que SALVO VOTO en relación con la decisión tomada mayoritariamente por la Sala en el asunto de la referencia, toda vez que en el presente evento, se debe inaplicar el artículo 41 de la Ley 1474 de 2011 por inconstitucional, como se pasará a indicar. La jurisdicción disciplinaria venía asumiendo la competencia de los asuntos de auxiliares de la justicia aplicando la Ley 1474 de 2011 «Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública», que establecía en el artículo 41: «Además de lo previsto en la Constitución Política la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura o de los Consejos Seccionales según el caso, examinará la conducta y sancionará las faltas de los auxiliares de la Justicia». Sin embargo, este precepto fue derogado por el artículo 70 de la Ley 1952 de 2019, por varias razones. La primera, por cuanto asignó la competencia exclusiva a la Procuraduría General de la Nación en

tratándose de auxiliares de la justicia, bajo la consideración de la extinta Sala, de que eran particulares que ejercían funciones públicas, llegando 11 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia a situaciones exóticas y violatorias de la propia ley, por cuanto los juicios de reproche terminaban en cabeza de los representantes legales de las sociedades comerciales que eran ante el Consejo Superior de la Judicatura, los verdaderos auxiliares de la justicia, en desmedro del principio de acto, y claro, basados en mera responsabilidad objetiva. Una segunda razón que goza de mayor fuerza normativa, es que el Acto Legislativo 02 de 2015 reformuló la jurisdicción disciplinaria, creando la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, con atribuciones especiales de ejercer el control disciplinario respecto de empleados y funcionarios judiciales, al igual que abogados, pero por ninguna parte de la Carta Política, figura atribución respecto de los auxiliares de la justicia, y el hecho de que por medio de actos administrativos o acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura se haya determinado por razones organizacionales que la Comisión de Disciplina Judicial, debía recibir los asuntos que conocía la otrora Sala Disciplinaria, en manera alguna significa, ni mucho menos supone, que de plano se creó una competencia disciplinaria adicional respecto de auxiliares de la justicia para esta nueva Corte, máxime cuando en rigores de teoría constitucional general del proceso, crear competencias, suponerlas o

inferirlas por virtud de un acto administrativo, constituye un exabrupto por violar el principio de reserva legal, llevándose de paso al debido proceso en punto del principio de legalidad. Como si no bastara lo anterior, la reforma que trajo la Ley 2094 de 2021 incluyó dentro de los alcances de la facultad jurisdiccional disciplinaria a los “particulares disciplinables conforme a esta ley” (Art.239) lo que ha llevado a algunos sectores a postular, que por esa vía quedó reafirmada la extinta competencia para conocer de auxiliares de la justicia, pero se 12 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia olvida que conforme a la propia ley, dicha competencia está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación de manera cerrada y expresa (numerus clausus), por lo que venir a reforzar tan singular y contragarantista tesis sobre la base de que el artículo 63 de la Ley 1952 de 2019 dispone que algunas faltas gravísimas relacionadas con empleados y funcionarios judiciales, pueden ser cometidas por auxiliares de la justicia, en últimas termina confundiendo al sistema de faltas con las cláusulas de competencia. Al margen de lo expuesto, y comoquiera que la Ley 1474 de 2011 a juicio de los que fallaron en primera instancia, asignaba esta competencia, si se acude al Acto Legislativo 02 de 2015, en su artículo 19 que modificó el artículo 257 de la Constitución Política de Colombia,

estableció con suma claridad: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial» es decir, no asignó el conocimiento sobre auxiliares de la justicia a esta corporación. Ahora bien, en desarrollo de un juicio hipotético, postulando que cuando entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el 13 de enero de 2021, se asumió el conocimiento de todos los procesos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, incluyendo los de auxiliares de la justicia, surge el siguiente inconveniente: La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia -aplicable previo a la entrada en funcionamiento de esta corporación-, en su artículo 112 estableció de manera detallada las funciones de la Sala Jurisdiccional 13 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, lo cual significa, que los factores de competencia, como desarrollo de las atribuciones constitucionales, fue sometido –como debe sera reserva de ley estatutaria, cláusula que impone la competencia al Congreso de la República, mediante la expedición de leyes de rango estatutario. Al respecto, y a propósito justamente de una demanda de inconstitucionalidad contra otra norma relacionada con esta jurisdicción de la misma Ley 1474 de 2011, la Corte Constitucional en sentencia C619 de 8 de agosto de 2012, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, precisó que fue el mismo constituyente quien previó que asuntos particularmente sensibles para la sociedad, «…no solo fueran enmarcados dentro del concepto genérico de “reserva de ley”, sino que exigió que su regulación se hiciera mediante un tipo cualificado de norma: las leyes estatutarias», que como es sabido, son normas con un procedimiento complejo de aprobación, que además de ser indelegable al legislador extraordinario, comprende el trámite en una sola legislatura, requiere mayorías absolutas para su expedición y tiene control de constitucionalidad previo, automático, definitivo e integral (artículo 153 Constitución Política). Adicionalmente, agregó la máxima guardiana de la Constitución que ni siquiera por tratarse de adición normativa, transitoria para solventar una crisis, puede sustraerse del ámbito de reserva de la ley estatutaria, si la materia sobre la que recae pertenece a su dominio: La ley estatutaria que decida otorgar instrumentos para sortear situaciones de crisis en la administración de justicia, o para prevenirlos, no puede hacer caso omiso de las normas constitucionales que, por lo 14 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia menos en lo que se refiere a los órganos superiores de las distintas jurisdicciones, anticipan definiciones precisas de orden estructural y funcional. Los remedios que en cualquier momento se considere

necesario implementar con el objeto de poner término a un problema como el de la congestión, deben, por lo tanto, también ser idóneos institucionalmente, esto es, habrán de tener aptitud para conjurar la situación anómala, sin afectar al mismo tiempo la configuración orgánica y funcional dispuesta directamente por la Constitución Política. Por otro lado, el artículo 152 de la Carta Política de Colombia, estableció cuáles son los temas que deben regularse por el Congreso de la República, mediante leyes estatutarias, entre los que claramente se encuentra: «b) Administración de justicia» y para dar alcance a lo que abarca el concepto de «Administración de Justicia», la Corte Constitucional ha sido enfática en advertir que, «…debe darse un sentido restrictivo a la reserva estatutaria en el campo de la administración de justicia, por lo cual ella se refiere a los elementos estructurales esenciales de la función pública de justicia, esto es, a la determinación de los principios que informan la administración de justicia, así como los órganos encargados de ejercerla y sus competencias generales» (Sentencia de Constitucionalidad C-055 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Y es la misma Constitución Política de Colombia, la que en su artículo 228 define: «La Administración de Justicia es función pública». Es por lo anterior que en este caso, la competencia para conocer disciplinariamente los asuntos relacionados con los auxiliares de la justicia fue otorgada a través de una ley ordinaria, cuando constitucional y legalmente debió hacerse por ley estatutaria, ya que se trataba nada 15 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia menos que de modificar las atribuciones constitucionales conferidas a la jurisdicción disciplinaria, mismas que estaban –y estánclaramente establecidas tanto en la Constitución Política como en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando lo correcto es que a partir de la ley estatutaria, sean leyes ordinarias (códigos) las que entren a desarrollarlas, pero siempre circunscribiéndose a dicho marco Constitucional-estatutario, más no modificándolo y mucho menos adicionando una atribución como ocurrió con la Ley 1474 de 2011. Aunado de lo ya dicho, si bien los Acuerdos PCSJA20-11688, PCSJA20-11689 y PCSJA21-11710 del Consejo Superior de la Judicatura dispusieron la suspensión de términos en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria con la finalidad de hacer el registro de los asuntos a su cargo, se estableció las reglas de inventario de procesos y se reglamentó el reparto de los asuntos en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, donde se incluyeron los auxiliares de la justicia, de ninguna forma se puede concebir que dichos actos administrativos otorgan competencia, pues se itera que la asignación de competencias a la Jurisdicción Disciplinaria está sometida a reserva de ley estatutaria. Por otra parte, la inaplicación del artículo 41 de la Ley 1474 de 2011 por inconstitucional también hay que analizarse desde el punto de vista de

la función que cumplen los auxiliares de la justicia, por lo cual debe indicarse que el artículo 47 del Código General del Proceso, define la naturaleza de dichos cargos como: Aquellos oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente 16 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia reputación. Para cada oficio se requerirá idoneidad y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, garantía de su responsabilidad y cumplimiento. Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio y no podrán gravar en exceso a quienes acceden a la administración de justicia. La Corte Constitucional en sentencia C-798 de 2008, que examinó la constitucionalidad del artículo 3º numeral 1º literal d) de la Ley 794 de 200318, indicó: «son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad. Además, los auxiliares de la justicia no tienen un vínculo laboral con el Estado, sino que son particulares que cumplen transitoriamente funciones públicas, sujetos a un régimen de

impedimentos y recusaciones como el señalado en el artículo 22 del Decreto 2265 de 1969 o el artículo 235 del Código de Procedimiento Civil.» No obstante, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, define la función pública como aquella que cumple los cometidos estatales, y el Estado no tiene entre sus funciones ninguna de las que cumplen los auxiliares de la justicia, pues prestar colaboración, no es lo mismo que cumplirla. 18 Artículo 3°. Los artículos 9° y 9A del Código de Procedimiento Civil, quedarán así: “Artículo 9°. Designación, aceptación del cargo, calidades y exclusión de la lista. Para la designación, aceptación del cargo, calidades y exclusión de la lista de los auxiliares de la justicia se observarán las siguientes reglas:

1. Designación. Los auxiliares de la justicia serán designados, así: (…) d) Las partes podrán de consuno, en el curso del proceso, designar peritos y secuestre, y reemplazar a este;

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REF. Apelación auxiliares de la justicia De otro lado, la Corte Constitucional en la C-037 de 2003, al pronunciarse sobre a quién va dirigida la ley disciplinaria, indicó: El criterio subjetivo señalado en la Sentencia C-280/96 para establecer los destinatarios de la ley disciplinaria, que resultaba plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en

el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente”, pero precisando que “no incluye, para los fines de la Ley Disciplinaria, las relaciones contractuales entre el Estado y personas privadas, pues estas son independientes en cuanto no las liga al ente público lazo alguno de subordinación.

Y agrega: 4.1.1.2.3 El estado actual de la cuestión”: “De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, se desprende entonces que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas.

La Constitución ni la ley asignó funciones públicas a los auxiliares de la justicia, más aún cuando la enunciada sentencia C-037 de 2003, define la función pública así: 4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes el ejercicio de funciones públicas y la prestación por un particular de un servicio público. Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les 18 F - 4813

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REF. Apelación auxiliares de la justicia asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden

asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función pública, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia. 4.1.1.3.1 La Constitución utiliza el término “función” para identificar las actividades del Estado (art.113 C.P.) así como para determinar las competencias de los diferentes órganos estatales (arts 150, 241, 277 C.P. por ejemplo). Así mismo el artículo 122 señala que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”, en tanto que el artículo 212 superior expresa que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. La Constitución hace referencia a las expresiones “función pública” y “funciones públicas” de manera específica en el capítulo II del título V sobre la organización del Estado, en el que se establecen los principios que rigen el cumplimiento de “funciones públicas” por los servidores públicos. Cabe recordar, así mismo, que la Constitución califica expresamente como “funciones públicas” la administración de justicia (art. 228 C.P.) y el control fiscal (art. 267 C.P.), en tanto que el artículo 209 se refiere a la “función administrativa” (art. 209 C.P.) especie dentro del género función pública. Ahora bien, como ya ha señalado esta Corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir