CNDJ - F47001110200020160025001ADJUNTA20220526151346-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C. veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ Radicación: 47001110200020160025001 Aprobado en acta No. 039 de la misma fecha ASUNTO Procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de sus atribuciones constitucionales1, a resolver el recurso de apelación formulado por la quejosa contra la providencia del 3 de octubre de 2018, donde la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena2 ordenó la terminación de la investigación adelantada contra el doctor NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, en su condición de Fiscal Segundo Local de Pivijay. HECHOS De conformidad con la queja presentada el 3 de mayo de 2016 por la señora Lilia Isabel Suárez Mejía y su ampliación, las circunstancias fácticas investigadas son las presuntas irregularidades del doctor NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, como Fiscal Segundo Local de Pivijay, en el proceso penal No. 4728860010262015.00275, por cuanto “impartió orden de captura” posiblemente injusta contra el señor 1 ARTICULO 257A. <Adicionado" por el artículo 19 del Acto Legislativo 2 de 2015> La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 2 Sala Dual conformada por los magistrados Luis Wilson Báez Salcedo (ponente) y Tania Victoria Orozco

Becerra.

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO Faustino Machado Arévalo -aprehendido el 7 de abril de 2016-, y además, el 19 de mayo de la misma anualidad, cuando la quejosa se acercó a solicitar información sobre el asunto, al parecer fue víctima de malos tratos por parte del funcionario. ACTUACIÓN PROCESAL En auto de 13 de diciembre de 2016, se dispuso la apertura de indagación preliminar contra el “Fiscal Segundo Local de Pivijay y el Fiscal Local de Fundación, Magdalena”3. En esta etapa, mediante oficio No. 046 de 21 de marzo de 2017, se allegó copia del expediente penal radicado N° 4728860010262015.002754. En proveído del 26 de julio de 2017, se ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra los doctores Nelson Enrique Juliao Correa y Óscar Nieto Oviedo, en calidad de Fiscales Segundos Locales de Pivijay, y el doctor Tomás Hernández Peña, Fiscal 26 Seccional de Fundación5. Dentro de este escenario procesal, fueron practicadas las siguientes pruebas y actuaciones:

1. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Procuraduría General de la Nación certificaron que los funcionarios mencionados no registran antecedentes

disciplinarios6.

2. En oficio de 19 de septiembre de 2017, la Coordinadora de Talento Humano de la Dirección Seccional Magdalena de la 3 F. 6 a 9 c.o. 4 F. 29 c.o. y c. a. N° 1 5 F. 31 a 39 c.o. 6 F. 52 a 57 c.o.

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO Fiscalía General de la Nación allegó constancia de servicios prestados por las personas contra las cuales se ordenó la apertura7.

3. El día 4 de octubre de 2017, se escuchó a la señora Lilia Isabel Suárez Mejía en ampliación de queja, donde manifestó que su esposo Faustino Machado Arévalo fue capturado el día 7 de abril de 2016, pese a que nunca tuvo alguna clase de problemas, insinuando el disciplinado que debía estar en prisión intramural porque era un peligro para la sociedad. Adujo que el día 19 de mayo de 2016, se acercó a la fiscalía y el doctor NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA la trató de forma descortés, siendo testigo de esos hechos la señora Yarcely Arévalo Medina8.

4. A través de auto del 29 de noviembre de 2017, terminaron las actuaciones en favor de los doctores Óscar José Nieto Oviedo y

Tomás Hernández Peña, y se dispuso continuar la investigación únicamente contra el doctor NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, en su condición de Fiscal Segundo Local de Pivijay9. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA En providencia del 3 de octubre de 2018, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena terminó el procedimiento adelantado contra el fiscal NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, argumentando que si bien el 29 de febrero de 2016, solicitó orden de captura contra el ciudadano Faustino Machado 7 F. 58 a 61 c.o. 8 F. 66 y 67 c.o. 9 F. 68 a 77 c.o. P á g i n a 3 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO Arévalo, se trataba de una actuación amparada por el principio de autonomía funcional, aunado a ello, fue avalada por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay. Destacó que no hubo vulneración al ordenamiento jurídico, en tanto el investigado soportó la solicitud basado en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, siendo suficiente para que el juez, en diligencia de 9 de marzo de 2016 procediera a emitir la orden. En cuanto a los presuntos malos tratos contra la quejosa, expuso que

fue citada la señora Yarcely Arévalo Medina, quien era presunta testigo de los hechos, pero no compareció, por lo que existía un vacío probatorio para arribar a la certeza sobre la comisión de la falta, invocando el principio del in dubio pro disciplinado consagrado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Por último, recalcó que no podía esa instancia mantener una investigación indefinida en el tiempo, procediendo a dar aplicación a lo establecido en los artículos 73 y 210 del C.D.U. RECURSO DE APELACIÓN En memorial radicado el 26 de noviembre de 2018, la señora Lilia Isabel Suárez Mejía apeló la decisión10 enunciando: “…solicito un recurso de apelación a la decisión tomada sobre el radicado No 470011120022016-00250-00 y tomada por el magistrado ponente Luis Wilson Báez Salcedo, donde justifica su decisión en las faltas de pruebas por parte de mi como calidad de 10 La última notificación se surtió por estado No. 25 del 4 de diciembre de 2018. P á g i n a 4 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO quejosa ante esta determinación, la cual no estoy de acuerdo por tanto anexos las siguientes pruebas donde se comprueba todo lo contrario.

1. Copia de declaración juramentada del señor LUIS ARMANDO

VALERA PERTUZ ante la notaria única del circuito de Pivijay Magdalena, tomada por el doctor González Díaz notario único.

2. Copias de investigación privada por Ricardo Cuentas (Ex CTIPolicía Nacional), No del caso: 472886001026201500275. donde los señores Ricardo García Avila, Alfonso Orozco Galindo y Rafael Yanci Torregrosa como testigos relatan los hechos de lo sucedido.

3. Fotografías donde el señor fiscal NELSON JULIA CORREA se reúne y conversa con los demandantes Ricardo Montoya y Henry

Montoya.

4. Copia del poder especial y amplio al doctor Alberto Yesid Cuello Vesga abogado titulado en ejercicio, presentada ante la Fiscalía nacional general de la nación-Unidad seccional de pivijay magdalena del 11 de febrero de 2016, para que me represente y asuma mi defensa sobre una supuesta denuncia en mi contra de FAUSTINO JOSÉ MACHADO ARÉVALO con cedula de ciudadanía No. 19.598.072 de fundación Magdalena Además de todo esto solicito citen a declaración a la señora YARCELY AREVALO MEDINA, con números de celular…, como testigo de los hechos sucedidos antes el señor fiscal Nelson Juliao

Correa. De esta manera, considero que los fundamentos que sustenta lo anteriormente expuesto”. (F. 114 y s.s. c.o; sic a lo transcrito). En auto de 10 de diciembre de 201811, se concedió el recurso de apelación, siendo repartido inicialmente al magistrado Camilo Montoya Reyes de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, y en virtud del acuerdo PCSJA21-11710, el 8 de febrero de

11 F. 133 a 135 c.o. P á g i n a 5 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO 2021 la secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asignó este asunto a quien funge como ponente12. CONSIDERACIONES La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para ejercer la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Art. 257A de la Constitución Política y art. 240 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el art. 62 de la Ley 2094 de 2021). De conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 234 del Código General Disciplinario: “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.”, aclarándose que si bien este recurso fue concedido bajo la Ley 734 de 2002 y hoy se encuentra vigente la Ley 1952 de 2019, para efectos procesales prácticos, en nada incide o cambian sus dinámicas en segunda instancia este tránsito legislativo. Sostiene la recurrente como argumento central, “no estar de acuerdo con la justificación de la decisión por falta de pruebas de su parte”. Resulta necesario precisar, que las conductas por las cuales se

adelantó la investigación disciplinaria se circunscriben a: i) acudir ante el juez de Control de Garantías a efectos de solicitar la expedición de orden de captura contra el ciudadano Faustino Machado Arévalo y ii) un presunto trato descortés hacia la quejosa. 12 F. 15 c. segunda instancia. P á g i n a 6 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO Frente a lo primero, el a-quo consideró que el fiscal no incurrió en falta disciplinaria al encontrarse amparado por el principio de autonomía funcional, tesis que comparte esta Comisión en tanto la solicitud elevada el día 29 de febrero de 2016, es un acto propio de sus funciones y procedió bajo los parámetros legales, al considerar que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e información legalmente obtenida, adosados a la indagación penal daban lugar a acudir ante un juez de Control de Garantías, para que se expidiera la respectiva orden de captura, como en efecto, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay encontró sustentada la petición del disciplinado, accediendo a la misma. De esta manera, resulta ajustado el análisis de la primera instancia, debiéndose aclarar que no se trató como afirma la quejosa “de falta de prueba”, por cuanto contrario a ello, los medios de convicción integrados

al plenario permiten concluir que la actuación del fiscal denunciado no obedeció a una conducta arbitraria o caprichosa, sino al ejercicio propio y autónomo de sus funciones, sin que esta jurisdicción pueda actuar como una instancia adicional de revisión. En lo tocante al segundo aspecto de reproche, se tiene que en diligencia de ampliación de queja de 4 de octubre de 201713, la señora Lilia Isabel Suárez Mejía exteriorizó su inconformidad por la presunta forma descortés en que fue tratada el 19 de mayo de 2016, señalando que ese día se encontraba presente la señora Yarcely Arévalo Medina. Atendiendo a sus manifestaciones, en auto de 23 de julio de 2018 el magistrado instructor ordenó citar a la referenciada por intermedio de la denunciante, fijando como fecha el 25 de septiembre siguiente, para 13 F. 66 y 67CD c.o. P á g i n a 7 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO recepcionar su testimonio, y pese a que se efectuaron comunicaciones por correo electrónico y abonado telefónico14, no compareció. Por lo anterior, consideró el a-quo la existencia de un vacío probatorio que apuntaba a acreditar el reproche alegado por la quejosa, dando forzosa aplicación al principio in dubio pro disciplinado, conclusión acertada, pues no obra en el infolio medio de convicción alguno siquiera

sumario, que permita demostrar la ocurrencia de la falta y la responsabilidad del investigado, pese a los esfuerzos realizados por el seccional de origen, sin que tenga que permanecer abierta la investigación de manera indefinida ante esta situación, en desmedro de las garantías del disciplinado, concretamente la presunción de inocencia. De esta forma, los elementos recaudados dentro de la investigación en cumplimiento de sus fines, no conllevaron a demostrar la comisión de la falta, y al no contar el recurso con razones o fundamentos que resquebrajen la firmeza de la decisión atacada, se dispondrá su confirmación. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 3 de octubre de 2018, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, donde se terminó el procedimiento y 14 F. 94 y 97 c.o. P á g i n a 8 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO archivó definitivamente la actuación adelantada contra el doctor NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, Fiscal Segundo Local de Pivijay.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar, indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto, se debe enviar a los correos electrónicos copia integral de la

providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la secretaría judicial.

TERCERO: REGRESAR las presentes diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Magdalena, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidenta ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado P á g i n a 9 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

PAULA CATALINA LEAL ÁLVAREZ

Secretaria (E) ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto respetuosamente que comparto el proveído aprobado, en el sentido de: “CONFIRMAR la decisión del 3 de octubre de 2018, adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

de la Judicatura del Magdalena, donde se terminó el procedimiento y archivó definitivamente la actuación adelantada contra el doctor P á g i n a 10 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO NELSON ENRIQUE JULIAO CORREA, Fiscal Segundo Local de Pivijay”; sin embargo, debo aclarar el voto, debido al fundamento normativo con que se adoptó dicha determinación. Al respecto, tal y como se señaló en la providencia, se dejó expuesto en el acápite denominado “decisión de primera instancia” que el sustento legal para terminar el procedimiento a favor del funcionario, fue al amparo de los artículos 73 y 210 de Ley 734 de 2002, misma normatividad sobre la cual debió seguir la resolución del recurso. Ello, en virtud de lo previsto en el artículo 624 del Código General del Proceso15, modificatorio del precepto 40 de la Ley 153 de 1887, aplicable a este asunto por remisión expresa de la regla 2116 del Código Disciplinario Único, hoy 2217 del Código General Disciplinario, aunque haya entrado en vigencia la Ley 1952 de 201918. En efecto, es evidente que se trata de un tema de ultraactividad en materia de recursos, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte Constitucional al señalar: 15 “ARTÍCULO 624. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores

desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”. (Negrilla fuera del texto original). 16 “ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”. (Negrilla fuera del texto original). 17 “ARTÍCULO 22. PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley, además de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, General del

Proceso, Penal y de Procedimiento Penal en lo que no contravengan a la naturaleza del derecho disciplinario”. (Negrilla fuera del texto original). 18 Vigente a partir del 29 de marzo de 2022, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021, que modificó la vigencia y derogatoria del precepto 265 del Código General Disciplinario. P á g i n a 11 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO “(…) La ultraactividad de la ley es un problema de aplicación de la ley en el tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación del principio ‘Tempus regit actus’, que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas, que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc. (…)”. (…) Poniéndose de relieve una coexistencia material de reglas sobre

un mismo punto, de suerte que mientras la nueva ley se enerva bajo la figura de la inaplicación, por su parte la antigua ley prolonga su existencia al tenor de la ultraactividad, que es, ni más ni menos, que la metaexistencia jurídica de una norma derogada (…)”19. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Así las cosas, el caso sub iudice debió ser resuelto bajo las normas de la Ley 734 de 2002, que al momento de interponer el recurso -el cual hoy se desata-, contempló las facultades de los quejosos (parágrafo del artículo 90), la apelabilidad de la decisión de archivo (artículo 115) 19 Sentencia C-763-02 de 17 de septiembre de 2002, exp. D-3984. P á g i n a 12 | 13

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FUNCIONARIO EN APELACIÓN DE INTERLOCUTORIO y su oportunidad (artículo 111), al igual que la limitación del alzamiento (parágrafo del artículo 171). En este sentido dejo planteada mi aclaración de voto. Cordialmente,

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada FECHA UT SUPRA va P á g i n a 13 | 13