CNDJ - F47001110200020170048801ADJUNTA20210915145624-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 470011102000201700488-01 Aprobado según Acta No. 057 de la misma fecha. ASUNTO Sería del caso que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias consagradas en el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procediera a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el doctor DIEGO FERNANDO DUQUE ZULUAGA apoderado de la funcionaria NIDIA MILENA SARMIENTO VERGARA titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, Magdalena, en contra de la decisión adoptada el 6 de junio de 2019 por medio de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena2, negó la prueba testimonial solicitada el 28 de mayo de 2019 por la disciplinable en etapa de investigación disciplinaria, de no ser porque contra esa decisión, no procede el recurso de apelación. HECHOS Y ANTECEDENTES El origen de las presentes actuaciones es la compulsa de copias del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, en contra de la doctora NIDIA MILENA SARMIENTO VERGARA titular del Juzgado 1 La Comisión Nacional de Disciplina Judicial ejercerá la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial. 2 La sala dual estuvo conformada por la magistrada ponente Tania Victoria Orozco Becerra y el magistrado Luis Wilson

Báez Salcedo.

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, Magdalena, por la presunta inasistencia a su lugar de trabajo entre el 1 de julio al 12 de octubre de 2017. El asunto se asignó por reparto el 2 de febrero de 2018 al doctor HENRY CABEZAS DÍAZ3, magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, quien en decisión del 7 de mayo de 20184 dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de la doctora NIDIA MILENA SARMIENTO VERGARA, en su calidad de titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, Magdalena, etapa en la que se practicaron diversas pruebas que permitieron en auto del 21 de noviembre de 20185 abrir investigación disciplinaria en contra de la funcionaria disciplinable, decretando, entre otros, los testimonios de los doctores Juan Carlos Bonett, Juez Primero Promiscuo Municipal de Pivijay, y Óscar José Nieto Oviedo, Fiscal Segundo delegado ante los Jueces Penales Municipales de Pivijay En desarrollo de la investigación se practicaron pruebas de carácter testimonial y documental y el 20 de mayo de 2019 la defensa solicitó que atendiendo a que los testimonios de los doctores Juan Carlos

Bonett y Óscar José Nieto Oviedo, programados para el 10 de mayo de esa anualidad, no se pudieron recaudar por la imposibilidad de los deponentes trasladarse a la ciudad de Santa Marta, se librara despacho comisorio para ser escuchados en la ciudad de Pivijay, Magdalena. 3 Folio 14 4 Folios 20 y 21 5 Folios 77 al 79 P á g i n a 2 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS Sin embargo, mediante auto de 22 de mayo de 2019 el seccional dispuso oficiar a los doctores Juan Carlos Bonett y Óscar José Nieto Oviedo, a fin de que rindieran testimonio por certificación jurada. Ulteriormente, mediante memorial fechado 28 de mayo de 2019, la doctora NIDIA MILENA SARMIENTO VERGARA solicitó que se modificara la providencia del 14 de mayo de 2019, en el sentido de librar despacho comisorio al Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Pivijay, Magdalena, a fin de que se practicaran los testimonios de Juan Carlos Bonett y Óscar José Nieto Oviedo, al considerar que recaudar la prueba por certificación jurada vulneraba sus derechos de contradicción, igualdad e imparcialidad. En consecuencia, mediante providencia del 6 de junio de 2019 la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena6 denegó las pruebas testimoniales solicitadas por la funcionaria disciplinable, al considerar que su práctica se tornaría ilegal, al encontrarse por fuera de los términos procesales para tramitar la etapa de investigación. Inconforme con la decisión, mediante memorial del 18 de junio de 20197 la defensa de confianza presentó recurso de apelación, refiriendo que era pertinente y necesario agotar la práctica de las diligencias decretadas, a fin de garantizar el deber de investigación integral y los principios de defensa, contradicción y debido proceso. 6 La sala dual estuvo conformada por la magistrada ponente Tania Victoria Orozco Becerra y el magistrado Luis Wilson Báez Salcedo. 7 Folio 286 - 287 P á g i n a 3 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS Refirió que la mora en la práctica de las pruebas no era atribuible a la funcionaria disciplinable, por lo cual el despacho estaba habilitado para extender o prorrogar el término probatorio y de investigación. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, el 20 de junio de 20198 concedió el recurso de apelación presentado y lo remitió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del

Consejo Superior de la Judicatura. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Las diligencias arribaron y correspondieron por reparto de 8 de julio de 2019 al magistrado CAMILO MONTOYA REYES, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura9. Los suscritos magistrados se posesionaron ante el presidente de la República el 13 de enero de 2021. A partir de esa fecha, acorde con el Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, asumiendo los asuntos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA21–11710 del 8 de enero de 2021, el 8 de febrero de la misma anualidad efectuó el reparto, entre otros, del presente asunto al despacho de quien hoy funge como 8 Folios 289 9Folio 3 cuaderno segunda instancia P á g i n a 4 | 16

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FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS ponente10.

CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial es competente para ejercer la función jurisdiccional disciplinaria sobre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia.

Tal como se mencionó en el inicio de la providencia, sería del caso que esta corporación conociera de la apelación concedida por el a quo, de no ser porque contra la decisión del 6 de junio de 2019 mediante la cual se negó el decreto de prueba testimonial, en desarrollo de la investigación disciplinaria, no procede el recurso de apelación. Lo primero que impera precisar respecto de los procesos disciplinarios seguidos contra funcionarios judiciales, es que se encuentran regulados de manera especial en el Título XII del Código Disciplinario Único, y en lo relativo al régimen de recursos, el artículo 207 dispone lo siguiente: “…Contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este Código. Además, procederá la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega las pruebas”. (negrillas fuera del texto original) Esta referencia normativa, al precisar la procedencia de los recursos dentro del marco que el propio código dispone, remite el examen a lo 10Folio 14 cuaderno segunda instancia P á g i n a 5 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS consagrado en los artículos 113 y 115 ibídem, en donde expresamente se regulan las decisiones contra las cuales proceden los recursos de reposición y apelación, así: “Artículo 113. Recurso de reposición. El recurso de reposición

procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia”. “Artículo 115 Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia. En el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial”. Obsérvese entonces que la precisión arrojada por los citados preceptos, de cara al principio de taxatividad que en dicha materia acompaña al régimen disciplinario, como manifestación de los principios rectores de legalidad y debido proceso, permite afirmar que el legislador con suma claridad, determinó que la única posibilidad de conceder el recurso de apelación frente a una negativa probatoria es en la etapa de P á g i n a 6 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS descargos11, por lo que resulta impostulable una lectura insular a la parte final del artículo 207 para sostener que la expresión, “Además”

abarca escenarios procesales anteriores a los descargos, para así habilitar la facultad de apelar negativas probatorias, cuando una interpretación sistemática y coherente con las garantías que por igualdad permean tanto al proceso administrativo como al jurisdiccional disciplinario, conllevan a aplicar un mismo sistema procesal, aunque con tratamientos diferenciados en cuanto al concepto de juez natural y por supuesto, todo aquello que envuelve la esencia propia de cada uno. En el caso analizado, la colegiatura de origen debió rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto como principal, y continuar con el trámite de la investigación disciplinaria, pues se reitera, la decisión del 6 de junio de 2019 con respecto a la negativa de pruebas en investigación disciplinaria, se adoptó a través de auto interlocutorio que no es apelable, en razón al estado procesal en que se encuentra la actuación por expreso mandato legal. Así las cosas, se impone su rechazo. Otras determinaciones En atención a que el presente proceso fue allegado el 3 de julio de 2019 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y que debe continuar la actuación en el seccional, la 11“Ley 734 de 2002. Artículo 166. Término para presentar descargos. Notificado el pliego de cargos, el expediente quedará en la Secretaría de la oficina de conocimiento, por el término de diez días, a disposición de los sujetos procesales, quienes podrán aportar y solicitar pruebas. Dentro del mismo término, el investigado o su defensor, podrán presentar sus

descargos” P á g i n a 7 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS secretaría judicial de la Comisión dará trámite célere de los actos de notificación y devolución del expediente. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales, RESUELVE PRIMERO: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la investigada contra el auto calendado 6 de junio de 2019, mediante el cual se negó la práctica de pruebas en la etapa de investigación disciplinaria, proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones a que haya lugar, indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial TERCERO: La secretaría judicial de la Comisión dará cumplimiento

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS inmediato al acápite de otras determinaciones.

CUARTO: Cumplido lo ordenado, regresen de inmediato las diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, para que continúe la investigación disciplinaria.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS Magistrada P á g i n a 9 | 16

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FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria P á g i n a 10 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS SALVAMENTOS DE VOTO Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los suscritos magistrados nos permitimos exponer las razones por las cuales salvamos nuestro voto en la decisión del 15 de septiembre de 2021, mediante la cual esta colegiatura, rechazó por improcedente el recurso de apelación formulado por la funcionaria investigada en contra del auto del 06 de junio de 2019, que negó la práctica de pruebas testimoniales en la etapa de la investigación disciplinaria. Puntualmente nuestro disenso se origina en la decisión de la Comisión de declarar improcedente el recurso presentado por la funcionaria investigada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, pese a existir norma especial para el régimen de funcionarios judiciales, contenida en el artículo 207 ibidem, que de manera expresa contempla la procedencia del recurso de apelación contra el auto que niega las pruebas sin determinar etapa procesal especifica. El argumento planteado en la providencia en cuestión sostiene que la norma disciplinaria es taxativa al determinar que el recurso de apelación sólo procederá, en relación con la negativa probatoria, en el marco de la etapa de descargos. De manera que, no es posible realizar una P á g i n a 11 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS lectura insular de la norma contemplada en el inciso final del artículo 207 de la Ley 734 de 2002 para habilitar el recurso de alzada en escenarios procesales anteriores a la referida etapa procesal. En desarrollo de la tesis sobre la cual se erige el presente salvamento de voto, se parte de la premisa principal de que como el sujeto disciplinable del asunto que nos convoca tiene la calidad de funcionario judicial, le es aplicable las disposiciones previstas en el título XII de la Ley 734 de 2002 que regulan el régimen de funcionarios de la rama judicial. Definido lo anterior y en atención a los criterios de interpretación legal de temporalidad y especialidad contenidos en los artículos 2 y 3 Ley 153 de 1987 y 5 de la Ley 57 del mismo año , según los cuales la ley posterior prima sobre la anterior y la ley especial prevalece sobre la general, se puede concluir que, para el caso en concreto, la norma aplicable para establecer la procedencia o no del recurso de apelación contra el auto de deniega pruebas será el artículo 207 de la Ley 734 de 2002 como norma posterior, de carácter especial y en consecuencia, de aplicación preferente en relación con las normas generales contenidas en los artículos 113 y 115 del Código Disciplinario Único. Ahora bien, en punto de la procedencia del recurso de apelación en contra del auto que deniega pruebas, el artículo 207 de la Ley 734 de 2002 dispone en su tenor literal lo siguiente:

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS Artículo 207: Clases de recursos. Contra las providencias proferidas en el trámite disciplinario proceden los recursos a que se refiere este Código. Además, procederá la apelación contra el auto de archivo definitivo y el auto que niega las pruebas. De la lectura de la norma antes citada se puede colegir respecto de la procedencia de los recursos en clave de funcionarios judiciales los siguiente: - Serán susceptibles de recurso de reposición y apelación las providencias señaladas en los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de 2002, es decir que, vía recurso de reposición se podrán atacar: i.) la providencia que se pronuncia sobre la nulidad ii.) la negación de solicitud de copias o pruebas al investigado o su apoderado y iii.) el fallo de única instancia; mientras que en sede de recurso de apelación se podrán recurrir: i.) la providencia que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, ii.) la decisión de archivo y iii.) el Fallo de primera instancia. - El uso del adverbio además en el inciso final de la norma permite adicionar a la información ya brindada dos providencias (auto de archivo definitivo y el auto que niega las pruebas.) las cuales también serán susceptibles de recurso de apelación, sin que se

distinga el escenario procesal en el que se originan. P á g i n a 13 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS Es así como, a juicio de los suscritos, tratándose de funcionarios judiciales, el inciso final del artículo 207 permite la formulación del recurso de apelación en contra del auto que deniega pruebas en escenarios procesales anteriores a los descargos, pues se reitera que la norma aplicable no lo restringe a uno especifico y, tratándose de una norma de carácter especial resulta totalmente aplicable al asunto el principio general de interpretación jurídica según el cual: donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete. Cabe aclarar, que esta tesis no trasgrede el principio de taxatividad en materia disciplinaria, pues tal como ya se advirtió los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de 2002 son normas de carácter general y el artículo 207 ibidem es norma de naturaleza especial y por tanto, su aplicación prevalece a la luz de los criterios de interpretación de temporalidad y especialidad de la norma. Por último, es de acotar que en atención al principio de favorabilidad en materia disciplinaria, la norma o la interpretación más garantista o favorable deberá ser aplicada de preferencia sobre la restrictiva o desfavorable y para el caso que nos ocupa consideramos que la

interpretación más favorable es la que se plantea en este salvamento de voto, comoquiera que es la más garantista de los derechos fundamentales que le asisten a la disciplinable como el debido proceso P á g i n a 14 | 16

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Radicación Nº. 470011102000201700488-01 FUNCIONARIOS APELACIÓN AUTOS INTERLOCUTORIOS y a la prueba como una manifestación del acceso a la administración de justicia. Con sustento en lo anterior, estimamos que la decisión de la Comisión debió estar orientada a resolver el recurso de apelación formulado por la disciplinada y no a rechazarlo por improcedente. En los anteriores términos, hemos dejado planteadas las razones por las cuales nos hemos apartado del sentido de la decisión mayoritaria de esta Colegiatura. Fecha ut supra,

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Magistrado P á g i n a 15 | 16

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