CNDJ - F50001110200020190004101ADJUNTA20211111103140-2021

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado ponente: CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Radicación No. 500011102000-2019-00041-01 Aprobado según Acta No. 070 de la misma fecha. ASUNTO A DECIDIR Procede la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a resolver el recurso de apelación interpuesto por LEONOR MOJICA SÁNCHEZ, como representante legal de la Corporación Universitaria del Meta, y JOSÉ EDUARDO BERNAL BARRERA, en representación legal de la Fundación para el Avance del Desarrollo Social y Educacional del Meta - FADES, actuando a través de apoderado judicial, contra la decisión proferida el 5 de diciembre de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta1, en la cual se resolvió dar terminación al proceso disciplinario adelantado en contra de LUZ DARY ESPITIA MURCIA, Fiscal 20 delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio (Meta). HECHOS La presente actuación se originó en la queja presentada el 24 de enero de 20192 por el abogado Julián Quintana Torres, actuando como 1 La Sala de primera instancia estuvo conformada por los Magistrados Christian Eduardo Pinzón Ortiz y María de Jesús Muñoz Villaquiran (Folio 137 c.o.) 2 Folios 1 a 27 c.o apoderado de la doctora Leonor Mojica Sánchez, representante legal de la Corporación Universitaria del Meta, y del señor José Eduardo

Bernal Barrera, representante legal de la Fundación para el Avance del Desarrollo Social y Educacional del Meta - FADES, con el objeto de que se investigara disciplinariamente a Luz Dary Espitia Murcia, Fiscal 20 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio, por la comisión de una falta disciplinaria gravísima consistente en haber prevaricado por acción en varias de las actuaciones desarrolladas por ella dentro del proceso penal bajo radicado No. 500016105671-2016-00913. Las irregularidades presuntamente cometidas fueron las siguientes:

1. Haber vinculado a la doctora Leonor Mojica Sánchez como persona natural en el proceso penal por el delito de abuso de confianza, sin que ella ostentase la propiedad de ninguno de los objetos materiales de la conducta típica, puesto que la administración de los semovientes que alegaba como de su propiedad el denunciante James Gualteros Cruz, devenía de su ejercicio como representante legal de la Corporación

Universitaria del Meta.

2. Que la vinculación de su prohijada como indiciada se hubiese efectuado sin existir elemento material probatorio alguno que permitiese deducir la comisión del delito de abuso de confianza.

3. En tratándose de un delito querellable, solo los bienes muebles de propiedad de la víctima que fueron mencionados en la querella podían ser perseguidos en la actuación penal. Sin embargo, también se realizaron actuaciones para recuperar los bienes que declaraba el querellante eran de su compañera permanente, la señora María Acevedo.

4. Ordenó el registro y allanamiento de los potreros de tres bienes

inmuebles, con el fin de incautar los semovientes de propiedad del señor James Gualteros Cruz y de la señora María Yolanda Acevedo Rodríguez, señalando en su orden que la doctora P á g i n a 2 | 15 Leonor Mójica era heredera y tenía la administración de los bienes del señor Rafael Mojica García (Q.E.P.D.), en donde se encontraban ubicados, sin que reposara en el expediente prueba alguna de tal aseveración. Además, uno de los bienes inmuebles respecto de los cuales se emitió la orden de allanamiento no pertenecía ni a la indiciada ni a la Corporación Universitaria del Meta sino a otra entidad, la Fundación para el Avance del Desarrollo Social y Educacional del Meta – FADES.

5. Aplicó una figura atípica en el ordenamiento penal, entregando en “depósito provisional” los semovientes incautados al señor James Gualteros Cruz, lo que no constituía un aseguramiento razonable de los elementos materiales probatorios para su posterior análisis.

6. El 26 de febrero de 20183 el Juzgado Promiscuo Municipal de Barranca de Upia con Función de Control de Garantías decretó la ilegalidad de la orden de allanamiento y de su procedimiento, al igual que la “ilegalidad de los elementos incautados”, ordenando que fuesen devueltos a la persona que los tenía en posesión o tenencia el día de registro y allanamiento.

Solicitándose verbalmente la ejecución inmediata de la decisión por el abogado de la indiciada, la Fiscal 20 delegada ante los Jueces Penales de Villavicencio se negó a ello argumentando que debía esperarse a la decisión de segunda instancia que

resolvería el recurso de apelación por ella interpuesto.

7. Mediante Oficio No. 134 del 9 de marzo de 2018 la funcionaria reconoció su error y reseñó que había dado la orden a policía judicial para restituir los semovientes.

8. Sin embargo, la entrega nunca se realizó. Mediante Oficio No. 221 del 17 de abril de 2018 la Fiscal 20 delegada ante los Jueces Penales de Villavicencio informó que el señor James Gualteros había interpuesto denuncia aseverando que los 3 Folio 21 c.o.

P á g i n a 3 | 15 semovientes que le habían sido entregados en depósito provisional, los habían hurtado. ACTUACIÓN PROCESAL La actuación fue repartida el 24 de enero de 20194 al Magistrado Cristian Eduardo Pinzón Ortiz de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta. Mediante proveído del 19 de octubre de 20165, dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de la funcionaria LUZ DARY ESPITIA MURCIA, Fiscal 20 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio para la época de los hechos. Durante esta etapa procesal se logró la identificación e individualización de la disciplinada a través de la información y documentación allegada por la Sección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación6. De igual forma, se recopiló como prueba copia del expediente del proceso penal bajo radicado No. 500016105671-2016-009137. El apoderado de los quejosos el 29 de mayo de 20198 radicó un

memorial informando que la actuación penal había sido archivada el 15 de mayo de 2019 por orden de la Fiscal 17 Delegada ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos de Villavicencio, aseverando que tal decisión reafirmaba lo expuesto en la queja respecto de la comisión de actuaciones flagrantemente ilegales por la disciplinada. 4 Folio 75 c.o. 5 Folio 77 c.o. 6 Folios 89 a 99 c.o. 7 Archivos digital “ANEXO 1” y “ANEXO 2”. 8 Folios 101 a 105 c.o. P á g i n a 4 | 15 El 29 de julio de 2019 fue presentado un escrito por la funcionaria indagada el cual denominó como “descargos”. En primer lugar, señaló que a su consideración no se configuraba el delito de abuso de confianza, pues en ningún momento los señores James Gualteros y Yolanda Acevedo solicitaron la guarda de sus bienes a la señora Leonor Mojica, solamente su entrega y, por lo tanto, la conducta de la indiciada se adecuaba típicamente a un hurto agravado. En razón a ello, no se requería de la presentación de una querella para que se ejerciese la acción penal por la Fiscalía General de la Nación. Cuestionó que, tal y como lo dijo el quejoso, se hubiese acreditado la propiedad de los semovientes pues, si bien hubo una entrega de documentos por parte del apoderado de la entonces indiciada, entonces no aportaban la suficiente credibilidad sobre su titularidad. Reseñó que en principio lo ordenado a policía judicial fue una inspección a los lugares donde, de acuerdo con lo señalado por la

víctima, se encontraban los animales de su propiedad. Sin embargo, el investigador de campo presentó un informe donde relataba que no se le permitió el ingreso a ninguna de las fincas por parte de los administradores, encargados y abogados de la señora Leonor Mojica, sugiriendo la emisión de una orden de registro y allanamiento. Atendiendo a que esto también fue solicitado por el representante de víctimas, procedió a recopilar declaraciones juradas que reafirmasen o no lo dicho por el señor James Gualteros. Efectuado lo anterior y habiendo hallado motivos fundados, el 14 de febrero de 2018 ordenó el allanamiento únicamente en los potreros de los predios Hacienda Rafael, Hacienda Villa Franca de Orea y finca La Florida, con el fin de obtener elementos materiales probatorios, siendo un acto investigativo que no requería de autorización judicial para su realización. P á g i n a 5 | 15 Manifestó que, en el término indicado por la ley, compareció ante el juez con función de control de garantías, quien decidió el 26 de febrero de 2018 declarar la ilegalidad de las actuaciones realizadas por la fiscal. No obstante, contrario a lo dicho por el quejoso, en esa misma fecha ordenó a la policía judicial devolver los elementos incautados, sin embargo, por aspectos logísticos imputables a la indiciada, no se pudo realizar la entrega el 1° de marzo de 2018. Posteriormente la devolución tampoco pudo ser realizada, pero esto obedece a las razones plasmadas en la denuncia del señor James Gualteros, quien afirma que los semovientes le fueron hurtados. Sin embargo, en lo que

a ella correspondió, ejerció en debida forma sus deberes legales y constitucionales, pues inclusive compulsó copias en contra del denunciante por fraude a resolución judicial. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Meta, decidió mediante providencia del 5 de diciembre de 20199, terminar el proceso disciplinario adelantado contra Luz Dary Espitia Murcia, en condición de Fiscal 20 Local Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuo de Villavicencio (Meta). Consideró el a quo que las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir que todas las actividades desplegadas por la funcionaria estuvieron encaminadas a esclarecer los hechos materia de la investigación y se desarrollaron legalmente en el marco de su autonomía funcional. Refirió que la competencia del juez disciplinario no le permite hacer calificaciones o juicios sobre el criterio jurídico de un funcionario frente a un acervo probatorio, siempre y cuando no se observe una incursión en vías de hecho. Dado que los cuestionamientos de los quejosos recaen en apreciaciones subjetivas 9 Folios 125 a 137 c.o. P á g i n a 6 | 15 sobre las decisiones que le correspondían adoptar a la delegada de la Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal, las mismas no tendrían vocación de prosperar. RECURSO DE APELACIÓN Frente a la anterior decisión y dentro del término legalmente establecido, el apoderado de los quejosos interpuso recurso de apelación10 exponiendo los siguientes motivos de disenso: Consideró erróneo el análisis de la Seccional por cuanto el presente

asunto no refiere a una cuestión interpretativa sino al ilegal ejercicio de la acción penal por parte de la disciplinable. Sostuvo que el a-quo omitió revisar la decisión del juez de control de garantías en el control posterior al registro y allanamiento, al igual que la providencia que confirmó en segunda instancia el proveído, pues de haber sido así hubiese concluido similarmente que los hechos investigados no revestían carácter delictual sino más bien daban cuenta de un conflicto en materia civil. Además, habían declarado la ilegalidad en la orden de allanamiento. La ausencia de inferencia de autoría y participación de la señora Leonor Mojica se demostraba con la orden de archivo impartida posteriormente por la Fiscal 17 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio. Reiteró la existencia de una irregularidad al vincular a su representada como persona natural al proceso, sin que se demostrara la configuración de los requisitos del “actuar por otro” establecidos en el artículo 29 de la Ley 599 de 2000. Por otra parte, aseguró que la fiscal 10 Folios 146 a 158 c.o. P á g i n a 7 | 15 tenía conocimiento de que los bienes no le habían sido entregados en ningún momento a la señora Leonor Mojica por el denunciante, luego era imposible que hubiese ocurrido algún tipo de apoderamiento. Reprochó que la orden de allanamiento se hubiese adelantado sobre un bien inmueble que no era propiedad de la señora Leonor Mojica ni de la Corporación Universitaria del Meta. Así mismo, que no hubiese dado cumplimiento al artículo 82 del Código de Procedimiento Penal durante la diligencia de incautación, pues esta norma exige que los

bienes objeto de comiso sean de propiedad del penalmente responsable. Finalmente, hizo referencia al depósito provisional de los semovientes incautados al señor James Gualteros Cruz, toda vez que esta figura no se encuentra contemplada en la legislación penal y, por su extraña aplicación, hubo lugar al extravío de estos bienes muebles. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El proceso se recibió por reparto el 14 de septiembre de 2020, en el despacho del Magistrado CAMILO MONTOYA REYES de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura11. Los suscritos magistrados se posesionaron ante el presidente de la República el 13 de enero de 2021. A partir de esa fecha, acorde con el Acto Legislativo 02 de 2015, entró en funcionamiento la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, asumiendo los asuntos que conocía la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. La Secretaría de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA21–11710 de 2021, el día 11 Archivo digital “actadef 2507”. P á g i n a 8 | 15 8 de febrero de 2021 efectuó el reparto, entre otros, del presente asunto a quien hoy funge como ponente12. CONSIDERACIONES Competencia. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 257A de la Constitución Política, es competente para conocer los procesos disciplinarios que se siguen contra funcionarios judiciales, en la instancia que señale la ley. En consonancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 171 de

la Ley 734 de 2002, la Comisión revisará el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los quejosos únicamente respecto de los aspectos impugnados y aquellos que le sean conexos, sin perjuicio de que se hallen causales objetivas de improseguibilidad que conlleven inexorablemente a la terminación del proceso disciplinario, o causales de nulidad que imperen su declaratoria. Se reprocha el haber vinculado al proceso penal a la señora Leonor Mojica Sánchez como persona natural. Sin embargo, la Comisión no da mérito a tal alegación, pues la vinculación a un proceso penal, formalmente, se reputa a partir de la formulación de imputación o la captura, actos a partir de los cuales se adquiere la condición de parte, atendiendo a lo establecido en el artículo 126 del Código de Procedimiento Penal. Ninguno de estos escenarios se presentó, pues la fiscal se encontraba apenas en la indagación de los hechos y, adicionalmente, desarrollando actividades tendientes a la identificación e individualización del presunto responsable penal. 12 Folio 20 del cuaderno de segunda instancia. P á g i n a 9 | 15 Se plantea por parte del apoderado del quejoso que el a-quo debió acoger los argumentos esbozados por los jueces que evaluaron el allanamiento, debido a que encontraron que tanto la orden como las diligencias que se desarrollaron a partir de ella eran ilegales, lo cual demostraría inequívocamente que se estaría en presencia de una falta disciplinaria. Revisados los argumentos expuestos por el Juez Promiscuo Municipal de Barranca de Upia, en ejercicio de su función de control de garantías13, no se observa que él formule cuestionamiento sobre la

orden en cuestión, es decir, no observó un error de carácter formal en su emisión y contenido, así como tampoco sobre el procedimiento adelantado en virtud de ella. Contrario a lo que han sostenido los quejosos, tampoco encontró irregularidad en que no se tuviese un conocimiento preciso sobre qué persona natural o jurídica tuviese el derecho de dominio sobre los bienes inmuebles en donde se practicó el allanamiento, pues la norma no exige como elemento esencial la acreditación de la propiedad de los lugares donde deban practicarse estas diligencias. El reproche se centra en que no encontró justificada la configuración de una conducta delictual por parte de la indiciada de acuerdo con los elementos materiales probatorios ofrecidos por la delegada de la Fiscalía General de la Nación, ni por razón del abuso de confianza ni por hurto agravado. Al existir esa duda, estimó que no era necesario haber dado la orden de allanamiento. En igual sentido, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio que confirmó la decisión en segunda instancia14, es explícito en reconocer que la funcionaria si presentó 13 Archivo digital de video “CP_0226091342015”. 14 Folios 57 a 62 del archivo digital “ANEXO 1”. P á g i n a 10 | 15 motivos fundados, a saber, las declaraciones juramentadas por ella recibidas. No obstante, consideró que al existir diversas dudas sobre cómo podría estructurarse el delito de abuso de confianza y el de hurto agravado en el caso en concreto, no era necesario, urgente ni proporcional el acto investigativo adelantado. De la divergencia de criterios presentados entre los jueces y los

funcionarios de la Fiscalía General de la Nación no podría derivarse, prima facie, la existencia de conductas irregulares. Como servidores judiciales protegidos bajo el principio de autonomía judicial, válidamente pueden diferir de los argumentos que se puedan presentar desde el rol que les corresponda ejercer en un sistema penal con tendencia acusatoria. Es por ello que los proveídos donde se plasma el control posterior del allanamiento, lejos de demostrar la incursión en una falta disciplinaria por parte de la fiscal, evidencian el cumplimiento de las dinámicas propias del proceso penal en nuestro ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, queda un último aspecto por resolver: la entrega de los semovientes incautados en la diligencia de allanamiento, al señor James Gualteros a título de “depósito provisional”. En la orden de allanamiento proferida por la fiscal investigada se plasmó lo siguiente: “Si de los semovientes identificados como propiedad de JAMES GUALTEROS y su esposa, no se aporta documentación que acredite la propiedad en cabeza de los herederos del Dr. RAFAEL MOJICA GARCIA (q.e.p.d), se procederá a su incautación y se entregarán a DEPÓSITO PROVISIONAL al Denunciante JAMES GUALTEROS CRUZ, advirtiéndole que no los puede enajenar, desaparecer, sacrificar, donar y debe mantenerlos, al menor (sic) en el estado en que se le entregan y P á g i n a 11 | 15 dejarlos a disposición de la Fiscalía que sean requeridos, hasta tanto no, (sic) se decida definitivamente sobre los mismos (…)”15.

El 29 de julio de 2019 la funcionaria indagada admitió en su escrito que, en efecto, la Ley 906 de 2004 no contempla el depósito provisional. No obstante, como la figura si había sido establecida en la Ley 600 de 2000, en virtud del principio de integración valoró viable optar por este mecanismo. Esta Alta Corte no encuentra admisible tal consideración, pues el principio al cual se aludió por la disciplinable no permite acudir a una codificación derogada sino a normas de otros ordenamientos procesales, como lo sería el Código General del Proceso. La disciplinable también arguyó que no tenía lugar donde almacenar los elementos materiales probatorios obtenidos y que, dado que el denunciante probó a través de documentos que era el propietario, contempló el depósito provisional como la mejor alternativa. Sin embargo, esto hace que reluzca un aspecto de carácter determinante: la orden de allanamiento con fines de incautación no era el medio idóneo para ordenar la entrega de los bienes a la víctima. El numeral 1° del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal autoriza al fiscal para que, a solicitud del interesado, restituya los bienes que fueron objeto del delito cuando se ha demostrado que son de la víctima. Se trata, pues, de una entrega definitiva, no de una de carácter provisional. De la actuación ordenada por la funcionaria no podría entenderse que se decretó una medida a favor de la víctima, más bien, se desarrolló un acto investigativo para recopilar elementos materiales probatorios tendiente a esclarecer los hechos investigados. De hecho, es la misma indagada quien afirma textualmente en el apartado 19 del

escrito por ella radicado el 29 de julio de 2019, que el allanamiento e 15 Folio 119 del archivo digital “ANEXO 2”. P á g i n a 12 | 15 incautación realizados no tenían como finalidad imponer una medida cautelar para asegurar la reparación del daño. Luego, la probanza de la titularidad de dominio sobre los bienes, tal y como lo sostiene la fiscal, debió conllevar al uso de la medida enunciada, no a la aplicación de un depósito provisional que no está consagrado en la Ley 906 de 2004. Por lo tanto, subsiste un motivo para dar continuidad a la actuación disciplinaria que no fue desvirtuado por la disciplinada. En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión adoptada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Meta para que se dé continuidad al proceso disciplinario atendiendo a que no fue desvirtuado uno de los hechos por los cuales fue presentada la queja disciplinaria. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, RESUELVE PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida el 5 de diciembre de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta16, en la cual se resolvió dar terminación al proceso disciplinario adelantado en contra de LUZ DARY ESPITIA MURCIA, Fiscal 20 delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio (Meta), para en su lugar: a. CONTINUAR la actuación disciplinaria en contra de LUZ DARY

ESPITIA MURCIA, Fiscal 20 delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Villavicencio para la época de los 16 La Sala de primera instancia estuvo conformada por los Magistrados Christian Eduardo Pinzón Ortiz y María de Jesús Muñoz Villaquiran (Folio 137 c.o.) P á g i n a 13 | 15 hechos, por el hecho presuntamente irregular relacionado con la entrega de los semovientes incautados en calidad de “depósito provisional” al señor JAMES GUALTEROS CRUZ. b. CONFIRMAR la terminación del proceso disciplinario frente a los demás hechos objeto de indagación preliminar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Efectuar las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de los quejosos y la disciplinada copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la

Secretaría Judicial.

TERCERO: Regresen las diligencias a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de origen, para que imparta el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Presidente

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Vicepresidenta

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Magistrada ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado P á g i n a 14 | 15

JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA

Magistrado

CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO Secretario P á g i n a 15 | 15