CNDJ - F50001110200020190012801ADJUNTA20221123164217-2022

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Radicación No. 500011102000201900128 01 Aprobado, según acta No. 089 de la fecha

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus competencias del artículo 257A de la Constitución Política y disposiciones jurídicas complementarias1, procede a resolver el recurso de apelación presentado por la quejosa LIDIS IVELLY PENAGOS GAMBOA, contra la decisión proferida el 15 de septiembre de 2022 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta2, mediante la cual ordenó la terminación anticipada de las diligencias en favor del Dr. JUAN SEBASTIÁN LEIVA 1 Inciso quinto artículo 257A de la C.P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley…»; en concordancia con el artículo 112 numeral 4° de la Ley 270 de 1996, el articulo 59 numeral 1° de la Ley 1123 de 2007 y el articulo 19 parágrafo transitorio 1º del acto Legislativo No. 02 de 2015: “Parágrafo Transitorio 1°. (…) Una vez posesionados [los Magistrados], la Comisión Nacional de Disciplina Judicial asumirá los procesos disciplinarios de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura…”.

2 Archivos 064 y 065 carpeta primera instancia digital Sala Unitaria M.P. María de Jesús Villaquirán. P á g i n a 1 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO MONTOYA, al considerar que la acción disciplinaria se encontraba prescrita.

2. SÍNTESIS FÁCTICA Dio inicio al presente trámite, la queja presentada por LIDIS IVELLY PENAGOS GAMBOA3, repartida el 3 de marzo de 2019 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, en la cual denunció algunas conductas desplegadas por el abogado JUAN SEBASTIÁN LEIVA MONTOYA que, en su concepto, pudieron ser constitutivas de falta disciplinaria.

Manifestó que junto con el señor Hernando Gutiérrez Aroca le encomendaron iniciar las acciones legales pertinentes, tendientes a que el Hospital Departamental de Granada reparara los daños que les fueron causados por conductas negligentes del cuerpo médico que atendió el alumbramiento de su hijo, fallecido en ese procedimiento médico el 14 de diciembre de 2014, para lo cual le entregaron la suma de $1.500.000.oo, sin que el abogado hubiera realizado actuación alguna.

3. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez acreditada la condición de abogado del doctor JUAN SEBASTIÁN LEIVA MONTOYA, mediante certificado No. 117306 del

14 de marzo de 20144, la magistrada María de Jesús Villaquirán mediante auto del 19 de marzo de 20195, ordenó la apertura del proceso disciplinario. 3 Archivo 001 carpeta expediente primera instancia digital 4 Archivo 007 carpeta virtual expediente de primera instancia 5 Archivo 006 ibidem P á g i n a 2 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO La audiencia de pruebas y calificación provisional se adelantó en sesiones del 17 de agosto, 7 de febrero de 2021 y 15 de septiembre de 2022, en esta se amplió y dio traslado de la queja, se declaró persona ausente al disciplinado, fue posesionada defensora de oficio y el despacho decretó y evacuó pruebas.

Por su parte la audiencia de juzgamiento se adelantó en sesiones del 14 de junio y 15 de septiembre de 2022, en su desarrollo se modificó el pliego de cargos y se ordenó la terminación del procedimiento.

3.1. SESIÓN DE AUDIENCIA DE PRUEBAS Y CALIFICACIÓN

PROVISIONAL DEL DÍA 7 DE FEBRERO DE 2021

En la sesión de la audiencia de pruebas y calificación provisional del 7 de febrero de 2022, se profirió imputación en contra del disciplinado por la presunta incursión en la falta prevista en el artículo 356 numeral 4º de la Ley 1123 de 2007, en consonancia con el deber del 287 numeral 8º del mismo cuerpo normativo, por haber recibido la suma de

honorarios de un millón quinientos mil pesos, a fin de presentar iniciar el medio de control contencioso administrativo de reparación directa en contra del Hospital Departamental de Granada Meta, sin que hubiera realizado ninguna actuación, generando el incumplimiento del encargo encomendado, no obstante habérsele extendido poder para actuar. 6 Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo. 7 Artículo 28. Deberes profesionales del abogado. Son deberes del abogado: 8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. Asimismo, deberá acordar con claridad los términos del mandato en lo concerniente al objeto, los costos, la contraprestación y forma de pago. P á g i n a 3 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Adicionó la Magistrada que los hechos por los cuales se pretendió la acción de reparación directa databan del 20 de diciembre de 2014, por

lo cual el abogado contaba con dos años en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir que el deber de actuar del abogado era exigible hasta el 20 de diciembre de 2016, por lo cual, al contar cinco años a partir de esa fecha se determinó que la acción disciplinaria por una presunta indiligencia prescribió el 20 de diciembre de 2021, en los términos del artículo 248 de la Ley 1123 de 2007. En este sentido manifestó el Despacho que respecto de los dineros que le fueron entregados al abogado por concepto de honorarios, al no haber realizado actuación procesal alguna, estaba en la obligación de devolverlos a su cliente a la menor brevedad posible, de modo que al no haberlo hecho esta conducta se encontraba en ejecución, de modo que la tipicidad definida por la transgresión del deber contemplado en el numeral 8º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007 en concordancia con la falta descrita en el numeral 4º del artículo 35 ibidem, se encontraba vigente. Por último, refirió que la imputación se hacía a título de dolo, pues de manera consciente y decidió no atender sus funciones y dejar de devolver los honorarios que le fueron cancelados a su cliente, ya que no se causaron. 3.2. AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO ADELANTADA EL DÍA 14 DE JUNIO DE 2022 8 Artículo 24. Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la

realización del último acto ejecutivo de la misma. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. P á g i n a 4 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO El día 14 de junio de 2022, se instaló audiencia de Juzgamiento, en la cual se realizó la variación de la imputación al Dr. Juan Sebastián Leiva Montoya, estimando el Despacho que acorde con la jurisprudencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, cuando se reciben dineros por concepto de honorarios entran al patrimonio del abogado y, por tanto, no era susceptible de solicitársele la devolución de dineros, por lo cual no debía imputarse por la falta a la honradez del artículo 35.4.

Por lo anterior, el Despacho procedió a variar la calificación de la actuación, imputando la presunta comisión de la falta a la honradez contemplada en el artículo 35 numeral 1º9 de la Ley 1123 de 2007 y la violación del deber estipulado en el numeral 8º del artículo 28, por acordar exigir u obtener del cliente remuneración o beneficio desproporcionado de su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de sus clientes, al observar que el abogado recibió la suma de $1.500.000.oo como honorarios,

con el objeto de presentar ante la Jurisdicción Administrativa acción de reparación directa contra el Hospital Municipal de Granada Meta, para que se determinara la responsabilidad de esa entidad por la muerte del hijo de la quejosa al momento del parto. Se encontró que el abogado recibió el dinero por concepto de honorarios y que no realizó ningún tipo de gestión, hasta que su cliente perdió todo contacto con este, por lo que se concluyó exigió y obtuvo del cliente unos dineros como remuneración de un trabajo que no realizó, aprovechando la ignorancia de los engañados, al ser 9 Artículo 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: 1. Acordar, exigir u obtener del cliente o de tercero remuneración o beneficio desproporcionado a su trabajo, con aprovechamiento de la necesidad, la ignorancia o la inexperiencia de aquellos. P á g i n a 5 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO personas de escasos recursos y que no contaban con preparación académica y sin conocimiento de lo concerniente a los trámites de un proceso judicial, además llevados por la necesidad, pues atravesaban un momento difícil durante la atención en el alumbramiento de la quejosa, donde el bebé perdió la vida en hechos del 20 de diciembre de 2014.

Se observó que los quejosos estaban en situación de necesidad, compungidos y requerían que un abogado se hiciera cargo del asunto,

y depositaron toda su confianza en el profesional del derecho, por lo que el despacho entendió que el investigado podría estar incurso en esta falta, pues los honorarios fueron desproporcionados al no realizar gestión alguna, conducta que se le atribuyó a título de dolo, pues el abogado, no obstante, no haber realizado gestión alguna retuvo los dineros entregados. Presentada la variación de los cargos, se corrió traslado a la defensora de oficio, para que, si lo consideraba necesario, realizara solicitudes probatorias, ante lo cual solicitó oficiar o misionar al Juzgado Promiscuo de Granada, a fin de ubicar a los quejosos para aclarar los hechos que manifestaron, según los cuales le cancelaron honorarios a su defendido y pudieran corroborar el pago.

3.2 SESIÓN DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO DEL 15 DE

SEPTIEMBRE DE 2022

En la audiencia del 15 de septiembre de 2022, la Magistrada instructora decidió proferir auto decretando la terminación del procedimiento al advertir la prescripción de la acción disciplinaria. P á g i n a 6 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La doctora María de Jesús Villaquirán magistrada de la Comisión Seccional de la Disciplina Judicial del Meta, en decisión interlocutoria del 15 de septiembre de 2022, ordenó la terminación del procedimiento por prescripción de la acción disciplinaria adelantada

contra el abogado JUAN SEBASTIÁN LEIVA MONTOYA. Advirtió que en el presente caso ocurrió el fenómeno de la acción disciplinaria, al considerar que, de acuerdo con la variación de los cargos imputados, según los cuales, el profesional del derecho investigado podría haber estado incurso en la falta disciplinaria contemplada en el artículo 35 numeral 1º de la Ley 1123 de 2007, por acordar o exigir beneficio desproporcionado a su trabajo con aprovechamiento de la ignorancia del cliente. Entonces la situación fáctica podría incluirse en esta condición, cuando percibió un dinero por un trabajo que no realizó, por lo cual esa remuneración podría ser desproporcionada, al valerse de la condición de su cliente. En este caso, se tiene probado que la quejosa solo había cursado hasta quinto de primaria y había perdido un bebé, por lo que buscó un abogado para que le asesorara, al considerar una falla en el servicio médico, de modo que la conducta del abogado se podía encuadrar en esa falta, sin que se hubiera imputado falta a la debida diligencia, en tanto los hechos eran del 14 de noviembre del año 2014, momento a partir del cual se tenían dos años para impetrar la demanda de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, acción procedente para el caso en concreto, es decir hasta el 20 de P á g i n a 7 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO diciembre del año 2016, por lo cual la acción disciplinaria prescribió en la misma data para la vigencia del 2021, por lo cual no se le imputó falta a la debida diligencia.

De manera que habiendo variado la calificación de la actuación al presuntamente estar incurso el investigado en la falta a la honradez incluida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, consideró que el abogado obtuvo de su cliente remuneración desproporcionada el día 2 de noviembre de 2016, debiendo contar desde ese momento el término, de tal manera que el fenómeno de la prescripción ocurrió el 2 de noviembre de 2021, por cuanto se trata de una falta de carácter instantáneo, es decir que la falta se configuró cuando el abogado obtuvo el dinero, y desde esa fecha se computaba la prescripción, de modo que a la fecha de la diligencia habían transcurrido cerca de seis años, estando acreditada la prescripción de la acción disciplinaria, en los términos del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007. En consecuencia, estando acreditada la prescripción de la acción disciplinaria, el Despacho en atención a lo señalado en los artículos 24 y 10310 de la Ley 1123 de 2007, ordenó la terminación del proceso disciplinario por haber trascurrido más de cinco (5) años, contados a partir de la realización de las conductas investigadas.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la quejosa manifestó su

desacuerdo con la decisión presentó recurso de apelación, 10 Artículo 103. Terminación anticipada. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. P á g i n a 8 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO manifestando su inconformidad, porque el abogado no le dio ninguna respuesta y ella esperó mucho tiempo sin que obtuviera información, pues confió en que el abogado le iba a cumplir, pero no lo hizo.

La Magistrada sustanciadora, analizó la intervención de la quejosa, concluyendo que, por su condición personal y bajo grado de escolaridad, interpretaba su intención de que la decisión fuera revisada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por lo cual concedió el recurso, a fin de que el superior resolviera la inconformidad presentada.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA La Secretaría de la Comisión, ingresó el proceso al Despacho del ahora ponente el día 18 de octubre de 202211, para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7. CONSIDERACIONES DE LA COMISIÓN En esta oportunidad, la Comisión abordará el recurso sometido a consideración, únicamente desde los tópicos que fueron motivo de alzada, con expreso acatamiento al principio de limitación, según el cual la órbita de competencia del fallador de segunda instancia se circunscribe a tales aspectos, pues no goza de libertad para emitir un nuevo juicio fáctico y jurídico, salvo que existan causales objetivas de invalidación de lo actuado que deban decretarse de oficio.

Inicialmente se identifica que, revisado el trámite procesal, no se evidencia la existencia de nulidad alguna, encontrando que la primera 11 Archivo 01 carpeta expediente segunda instancia digital. P á g i n a 9 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO instancia preservó y cumplió con los postulados procesales aplicables al trámite disciplinario, con lo cual garantizó los derechos de audiencia, contradicción y defensa, sin que se encuentre reproche al respecto. 7.1. El caso en concreto.

Se evidencia en el presente asunto, que el recurso presentado por la quejosa no contiene una pretensión encaminada a que esta Comisión revoque la decisión de primera instancia de ordenar la terminación del procedimiento, en consideración a la prescripción de la acción disciplinaria, puesto que no propone ningún cargo respecto de la determinación adoptada. No obstante, en atención a la concesión del recurso, se hará un

análisis de la decisión de terminación adoptada por el a quo, al considerar que en efecto, la prueba allegada al disciplinario permite establecer que la imputación disciplinaria realizada al investigado, es la definida en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, en concordancia con el numeral 8º del artículo 28 ibidem, al considerar que habiendo recibido honorarios para actuar, resultaron desproporcionados, en tanto no realizó actuación alguna. De tal manera que el abogado JUAN SEBASTIÁN LEIVA MONTOYA realizó de manera presunta una conducta de naturaleza instantánea, al momento de recibir el pago de los honorarios que devinieron desproporcionados, esto es, el día 2 de noviembre de 2016, en consecuencia, para el 2 de noviembre del año 2021, había transcurrido más de cinco (5) años desde su consumación. P á g i n a 10 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Es necesario indicar que la prescripción de la acción disciplinaria es un instituto de orden público, por virtud del cual el Estado cesa su potestad disciplinaria, por el cumplimiento del término señalado en la Ley. El fin de la prescripción, constituye un precepto frente a su inactividad para accionar su potestad sancionatoria, que en estas oportunidades se dieron por varios aspectos, lo cual está íntimamente ligado con el derecho que tiene el disciplinable a que se le defina su

situación jurídica, pues no puede quedar sujeto indefinidamente a que se realice una actuación que violaría su derecho al debido proceso. Al respecto, esta Corporación en providencia aprobada en acta No. 07 del 17 de febrero de 202112, indicó: “Dentro del proceso disciplinario, la prescripción permite tener certeza que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir. En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho de los sujetos disciplinables a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción”. Es necesario precisar, que de forma acertada la primera instancia definió claramente la fecha de la conducta presuntamente disciplinable y que, al momento de proferir la decisión apelada, habían transcurrido más de los cinco (5) años, tiempo que está contemplado en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, lo cual hace imposible continuar la actuación. 12 Ver decisión de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Magistrado Ponente Dr. Carlos Arturo Ramírez Vásquez, radicado: 150011102000201600706-01. P á g i n a 11 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Con fundamento en lo anterior, ha de confirmarse la decisión atacada

mediante recurso de alzada, pues ninguno de los argumentos esbozados por la apelante tiene el mérito suficiente para quebrantar la decisión de instancia y por el contrario, lleva a esta Corporación a corroborar el acierto del a quo al momento en el que ordenó la extinción de la acción disciplinaria, por generarse una causal que no permite continuar con la investigación, en relación a las conductas del desplegadas por el encartado. En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la decisión del 15 de septiembre de 2022 de agosto de 2022, proferida por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Meta, mediante el cual ordenó la terminación anticipada de las diligencias en favor del Dr. JUAN SEBASTIÁN LEIVA MONTOYA, en tanto operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

SEGUNDO: EFECTUAR las notificaciones judiciales a que haya lugar indicando que contra esta decisión no procede recurso alguno. Para el efecto se debe enviar a los correos electrónicos de las partes copia integral de la providencia notificada, en formato PDF no modificable.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador acuse recibo. En este caso se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos y del respectivo acuse de recibo certificado por el servidor de la Secretaría Judicial. P á g i n a 12 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO TERCERO: Cumplido lo ordenado, regresen las diligencias a la Comisión Seccional de instancia, para que imparta el trámite que corresponda.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Comisión en la presente sesión.

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Presidente

MAGDA VICTORIA ACOSTA WALTEROS

Vicepresidente

ALFONSO CAJIAO CABRERA

Magistrado JUAN CARLOS GRANADOS BECERRA Magistrado P á g i n a 13 | 17

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CARLOS ARTURO RAMÍREZ VÁSQUEZ

Magistrado

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Magistrado

JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA

Magistrado

ANTONIO EMILIANO RIVERA BRAVO

Secretario

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL P á g i n a 14 | 17

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ACLARACIÓN DE VOTO

Magistrado: ALFONSO CAJIAO CABRERA

REF. ABOGADO EN CONSULTA M.P. JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Providencia del 23 de noviembre de 2022 ACTA No.089 de la misma fecha RAD. 500011102000 201900128 01 Con el acostumbrado respeto por las decisiones emitidas por mis pares, en esta oportunidad me permito manifestar que, pese a que comparto la decisión de confirmar la decisión de primera instancia mediante la cual se terminó y archivó la actuación disciplinaria adelanta contra el abogado JUAN SEBASTIAN LEIVA MONTOYA por haberse configurado el fenómeno de la prescripción, se hace necesario resaltar la importancia de resolver los reparos expuestos por el apelante. Así las cosas, se observa de manera respetuosa que en la providencia no se le resolvieron los reparos expuestos por el recurrente, en tanto expone su inconformidad frente al decreto de la prescripción, manifestándo que esperó mucho tiempo sin que se obtuviera ninguna información, dado que confió en que el abogado le iba a cumplir, pero no lo hizo. En ese sentido, se debió en la providencia aclarar el hecho por el cual se estaba investigado al disciplinable, pues en este caso se trató del pago desproporcionado de honorarios generados el 2 de noviembre de 2016, y expresar el motivo por el cual no se podría en segunda P á g i n a 15 | 17

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Referencia: ABOGADO APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO instancia analizar un hecho distinto al debatido en primera instancia, esto es frente a la obligación de rendir información.

Conforme a lo anterior, debe la segunda instancia darle una mejor respuesta al recurrente y explicar en virtud del reparo presentado en el recurso de apelación, el motivo por el cual se confirma la decisión, el cual no es otro que en segunda instancia no es posible resolver las situaciones que no fueron resueltas en la primera instancia, pues de hacerlo se estaría vulnerando el derecho al debido proceso. En estas líneas plasmo las razones que sirven de sustento a mi decisión de aclarar el voto respecto a la providencia objeto de análisis y decisión. Atentamente, ALFONSO CAJIAO CABRERA Magistrado Fecha ut supra. Expediente virtual. P á g i n a 16 | 17

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