CNDJ - F52001110200020160061201ADJUNTA20210825170758-2021

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de 2021.

Magistrado Ponente: MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Radicación n.° 520011102000 2016 00612 01

Aprobado, según acta n.° 051 de la misma fecha.

1. ASUNTO POR TRATAR La Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de las competencias conferidas por el artículo 257A de la Constitución Política de Colombia1, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Jorge Armando Chaves Marcillo en contra de la sentencia de primera instancia del veintiocho (28) de febrero de 2020, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño2, que lo declaró responsable disciplinariamente y le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la comisión de las faltas tipificadas en los artículos 35, numeral 4°, en concordancia con el artículo 28, numeral 8° y, en el artículo 33, numeral 9°, en concordancia con el artículo 28, numeral 6°, respectivamente, de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo. 1 Inciso quinto del artículo 257 A de la C. P.: «La Comisión Nacional de Disciplina Judicial será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los abogados en ejercicio de su

profesión, en la instancia que señale la ley, salvo que esta función se atribuya por la ley a un Colegio de Abogados». 2 Sala dual conformada por los magistrados Álvaro Raúl Vallejos Yela y Óscar Carrillo Vaca.

2. LAS CONDUCTAS QUE SE INVESTIGARON Y POR LAS CUALES SE IMPUSO LA SANCIÓN DISCIPLINARIA Los comportamientos objeto de la investigación y por los cuales se impuso la sanción disciplinaria consistieron, por un lado, en que el abogado Jorge Armando Chaves Marcillo, actuando en representación del señor Pedro Miguel Bastidas —en calidad de incidentado— en el trámite de desacato surgido con ocasión del proceso de acción de tutela n.° 2016-0051, tramitado en el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, no entregó a la parte actora, el señor Luis Alberto de Ávila Sánchez, la suma de cinco millones cincuenta mil pesos ($5.050.000.oo) previamente recibida de su poderdante y con destino al pago de salarios y aportes al Sistema General de Seguridad Social en cumplimiento de la sentencia de tutela.

Por otro lado, se investigó y sancionó al disciplinable por la conducta de haber informado al juzgado de conocimiento del incidente de desacato —en contra de la realidad de los hechos— que el pago sí se había realizado en favor del señor de Ávila, con lo cual habría inducido en error a la judicatura sobre el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela.

3. TRÁMITE PROCESAL El proceso disciplinario inició de oficio como consecuencia de la

compulsa de copias ordenada por el Juzgado Segundo (2°) Penal del Circuito de Pasto, en providencia del 13 de septiembre de 20163. Acreditada la condición de abogado del investigado, la Sala ordenó la 3 Folios 2 a 7 del archivo virtual «001 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO 2016-612 PARTE 1» del expediente digital. P á g i n a 2 | 35 apertura del proceso disciplinario mediante auto del primero (1º) de diciembre de 20164. La audiencia de pruebas y calificación provisional se llevó a cabo, a la postre, en las sesiones del veinte (20) de abril5, diecinueve (19) de julio6 y 20 de septiembre7 de 2018; y 4 de abril8, 4 de julio9 y 19 de noviembre10 de 2019. En desarrollo de esta audiencia se practicaron los testimonios de la señora Lorena Camacho y el señor Edison Ordoñez; se realizó la inspección judicial del expediente de tutela n.° 2016-00051, tramitado en el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, y del expediente de consulta del incidente de desacato n.° 2016-003331, tramitado en el Juzgado Segundo (2°) Penal del Circuito de Pasto; se incorporaron los documentos allegados con la expedición de copias y el disciplinable rindió versión libre de los hechos, frente a los cuales se pronunció de la siguiente forma: En primer lugar, el disciplinable manifestó que durante el período comprendido entre el año 2015 y el 2016 estuvo vigente un contrato

de prestación de servicios profesionales con el señor Pedro Miguel Bastidas —propietario del Supermercado Andino SAS—, en virtud del cual lo asesoró en el proceso de tutela n.° 2016-0051, luego de haberse proferido y notificado la sentencia de tutela. En ese sentido, le indicó a su cliente la posibilidad de formular un recurso de alzada frente a la misma, pero que, mientras duraba la apelación, se debía cumplir la orden contenida en el fallo, es decir, reintegrar al cargo al 4 Folios 16 a 17 ibidem. 5 Folios 53 y 54, ibidem. 6 Folios 64 a 67, ibidem. 7 Folios 69 y 70, ibidem. 8 Folio 1 del archivo virtual «002 EXPEDIENTE DISCIPLINARIO 2016-612 PARTE 2» del expediente digital. 9 Folios 33 y 34, ibidem. 10 Folio 48, ibidem. P á g i n a 3 | 35 accionante y pagar unas sumas de dinero, frente a lo cual el señor Bastidas dio las órdenes para su cumplimiento. En segundo lugar, precisó que la parte actora se negó al reintegro laboral y a recibir las sumas de dinero adeudadas, y que posteriormente presentó incidente de desacato y solicitud de verificación de cumplimiento del fallo de tutela. Señaló que mediante escritos del 1° y 15 de junio de 2016 —los cuales proyectó— informó al despacho de conocimiento sobre el cumplimiento del fallo judicial y la disposición de la empresa de acatar la decisión judicial y la imposibilidad de proseguir en ese sentido, ante la negativa del actor,

por lo cual el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto determinó no dar trámite al incidente de desacato, por cuanto el incumplimiento del fallo tenía origen en causas imputables al accionante. Además expuso que fue requerido nuevamente por su cliente, el 25 de julio de 2016, por motivo de otra solicitud de verificación de cumplimiento del fallo de tutela, en relación con la cual informó idéntica circunstancia. Luego, manifestó que el 10 de agosto de 2016 proyectó otra respuesta en la que reiteró al despacho la negativa de la parte actora para suscribir los documentos de paz y salvo y recibir el dinero correspondiente. En tercer lugar, adujo que en el Juzgado —en horas de la mañana— se acordó con el señor de Ávila que este suscribiría las liquidaciones y se le entregaría el dinero, así como una carta dirigida al fondo de cesantías Porvenir S.A. y, de esta manera, se daría cumplimiento al fallo judicial. En efecto, precisó que después de la reunión, al mediodía del 31 de agosto de 2016 procedió a realizar la liquidación y en horas de la tarde entregó el dinero en efectivo —ya que nunca suministró cuenta bancaria— y documentos al señor de Ávila, previamente a la suscripción del recibo de pago correspondiente. P á g i n a 4 | 35 Asimismo, alegó que el señor de Ávila manifestó de manera temeraria al Juzgado no haber recibido los dineros, a pesar de la existencia del recibo de pago y la liquidación, documento último que fue revisado y

ajustado a petición de su abogado, de manera previa a su firma. Finalmente resaltó que llevó los documentos al Juzgado y les informó del cumplimiento de la orden judicial. Así las cosas, una vez valoradas las pruebas decretadas y practicadas en audiencia, en la sesión del 4 de julio de 2019, el magistrado sustanciador procedió a calificar la actuación disciplinaria y, en tal sentido, formuló cargos en contra del abogado Jorge Armando Chaves Marcillo, en el siguiente sentido: En cuanto a la imputación fáctica, le atribuyó dos conductas consistentes en (i) no haber entregado al señor Luis Alberto de Ávila Sánchez —demandante— la suma de cinco millones cincuenta mil pesos ($5.050.000) que el señor Pedro Miguel Bastidas — demandado— le habría entregado para cumplir con la sentencia de tutela, y (ii) haber informado e inducido en error a la judicatura respecto del cumplimiento de la decisión judicial, mediante el uso de documentos que darían cuenta de la supuesta entrega del dinero al accionante, cuando en realidad aquello no se había realizado. En lo que se refiere a la imputación jurídica, consideró que con las conductas referidas podría haber incurrido en la comisión de la falta a la honradez del abogado prevista por el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 1123 de 2007, con lo cual habría infringido al deber establecido en el numeral 8 del artículo 28 de la citada norma y, en segundo lugar, en la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, descrita por el numeral 9 del artículo 33 del estatuto del abogado, con lo cual pudo haber infringido el deber establecido en el

P á g i n a 5 | 35 numeral 6 del artículo 28, ibidem, atribuibles a título de dolo, por cuanto actuó con conocimiento del deber que tenía de entregar al accionante los dineros que su cliente había dispuesto para el cumplimiento de la acción de tutela y de manera consciente y voluntaria realizó el acto procesal fraudulento de informar a la judicatura el pago. Las normas citadas establecen lo siguiente: ARTÍCULO 33. Son faltas contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado: […]

9. Aconsejar, patrocinar o intervenir en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, del Estado o de la comunidad.

[Resaltado fuera del texto] ARTÍCULO 35. Constituyen faltas a la honradez del abogado: […]

4. No entregar a quien corresponda y a la menor brevedad posible dineros, bienes o documentos recibidos en virtud de la gestión profesional, o demorar la comunicación de este recibo.

[Resaltado fuera del texto]

ARTÍCULO 28. DEBERES PROFESIONALES DEL

ABOGADO. Son deberes del abogado: […]

6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y de los fines del Estado.

[…]

8. Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales.

En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que

perciba dineros, cualquiera sea su concepto. P á g i n a 6 | 35 Luego de proferida y notificada en audiencia la decisión de formulación de cargos, el investigado presentó solicitud de nulidad y alegó como fundamento la causal estipulada en el numeral 3 del artículo 9811 de la Ley 1123 de 2007, al no estar de acuerdo con la valoración probatoria y jurídica que sustentó la calificación provisional. De igual forma recusó al magistrado instructor bajo el amparo de las causales establecidas en los numerales 2 y 4 del artículo 61, ibidem, puesto que en su criterio ha proferido la decisión de cuya revisión se trata y ha rendido su opinión sobre el asunto materia de la actuación. Acto seguido, el magistrado instructor se pronunció frente a la solicitud de nulidad e indicó que el argumento esgrimido por el investigado como una presunta irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, se trataba en realidad de una inconformidad en relación con los fundamentos jurídicos y probatorios en los cuales se sustentó la formulación de cargos. Así las cosas, se refirió al inciso 5° del artículo 105 del estatuto del abogado el cual establece expresamente que contra la decisión de formulación de cargos no procede recurso alguno y, en ese sentido, estimó improcedente el decreto de nulidad solicitado. Además, se pronunció sobre las causales de recusación propuestas por el disciplinable y desestimó la existencia de presupuestos de hecho configuradores de aquellas, suspendió la audiencia y ordenó remitir el expediente al Despacho n.° 1 de la sala, para resolver la

recusación. Mediante auto del 15 de agosto de 201912, el Despacho n.° 1 negó la recusación propuesta por el investigado y ordenó devolver el expediente al Despacho n.° 2 para continuar con la actuación, la cual 11 ARTÍCULO 98. CAUSALES. Son causales de nulidad:

1. La falta de competencia.

2. La violación del derecho de defensa del disciplinable.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. 12 Folios 36 a 39, ibidem.

P á g i n a 7 | 35 se reanudó en la sesión del 19 de noviembre de 201913, con presencia del defensor de oficio del investigado. Concluido el período probatorio, se continuó con la audiencia de juzgamiento el 13 de diciembre14 de 2019 con la presentación de los alegatos de conclusión por parte del investigado. En su intervención manifestó que existían irregularidades violatorias del debido proceso por cuanto el despacho resolvió la solicitud de nulidad y luego la recusación, lo cual en su sentir era improcedente, toda vez que el magistrado instructor había perdido competencia para pronunciarse en relación con la nulidad y, por ende, debía decretarse la nulidad de lo actuado y restablecerse la actuación para resolver su solicitud y continuar con el periodo probatorio. Adicionalmente, reiteró lo manifestado en su versión libre al igual que hizo énfasis en la actitud y negativa del actor en el proceso de tutela para reintegrarse al cargo, recibir la suma de dinero ordenada en la decisión judicial y suministrar una cuenta bancaria en la cual se pudiera realizar la consignación. También recalcó el interés del señor

Pedro Miguel Bastidas en cumplir la orden de tutela y el hecho de haberle entregado el dinero al señor de Ávila, de lo cual obra prueba documental —recibo del dinero firmado—. Por último señaló que no podían tenerse en cuenta las pruebas testimoniales por cuanto no pudo contrainterrogar a los testigos, por lo cual se vulneró su derecho de contradicción; alegó la inexistencia de pruebas que demuestren la apropiación de recursos o la no entrega del dinero al demandante y consideró que no se resolvió la nulidad. 13 Folio 48, ibidem. 14 Folio 52, ibidem. P á g i n a 8 | 35 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño profirió sentencia el 28 de febrero de 202015, mediante la cual declaró responsable disciplinariamente al abogado Jorge Armando Chaves Marcillo, a quien le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses y multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La providencia se notificó personalmente al disciplinado el 17 de julio de 202016. Dentro del término de ley, el disciplinado interpuso recurso de apelación17 contra la decisión sancionatoria en procura de solicitar la declaratoria de nulidad y la revocatoria de lo actuado desde la audiencia de pruebas y calificación provisional, en la que se dispuso la formulación de cargos en contra del disciplinado.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE

IMPUGNACIÓN

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la

Judicatura de Nariño declaró la responsabilidad disciplinaria del abogado Jorge Armando Chaves Marcillo por la comisión, a título doloso, de las faltas establecidas en los artículos 35, numeral 4°, en concordancia con el artículo 28, numeral 8° y, en el artículo 33, numeral 9°, en concordancia con el artículo 28, numeral 6°, respectivamente, de la Ley 1123 de 2007. En cuanto a la primera falta, la primera instancia concluyó que la descripción típica fue desarrollada por el disciplinado al no haber entregado al señor Luis Alberto de Ávila —parte actora en el proceso de tutela n.° 2016-00051—, el dinero recibido de su poderdante 15 Folios 57 a 75, ibidem. 16 Folio 2 del archivo virtual «006 Oficios notificación sentencia» del expediente digital. 17 Folios 1 a 19 del archivo virtual «009 SUSTENTACION RECURSO DE APELACION» del expediente digital. P á g i n a 9 | 35 ($5.050.000), el señor Pedro Miguel Bastidas —parte demandada—, el día 31 de agosto de 2016, para el cumplimiento de la orden de tutela. La Sala encontró probada esta conducta mediante la prueba documental incorporada al plenario, producto de la inspección judicial practicada al expediente de tutela n.° 2016-00051, tramitado en el Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, y al expediente de consulta del incidente de desacato n.° 2016-003331, tramitado en el Juzgado Segundo (2°) Penal del Circuito

de Pasto, de la cual realizó el análisis probatorio de las constancias procesales del trámite incidental de tutela, la certificación expedida por la juez de conocimiento, las copias de las liquidaciones de los valores a pagar y de las declaraciones rendidas en el referido trámite por los señores Pedro Miguel Bastidas, Edison David Ordoñez —quien a su vez compareció al disciplinario— y Luis Alberto de Ávila, así como los indicios derivados del comportamiento procesal del disciplinable con posterioridad a la decisión del juzgado de no dar por cumplida la orden de tutela. En relación con la segunda falta, la primera instancia estimó que la descripción típica fue desarrollada por el disciplinado al haber informado al Juzgado de conocimiento sobre el pago, con apoyo en documentos obtenidos de manera engañosa, con lo cual pretendió inducir en error a la judicatura sobre el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela, conducta catalogada como un acto procesal fraudulento. La Sala encontró probada esta conducta mediante la declaración juramentada del señor Luis Alberto de Ávila, rendida al interior del trámite incidental el día 31 de agosto de 2016, quien señaló en el Juzgado que el disciplinable no cumplió con el compromiso de efectuar el pago mediante consignación bancaria en su cuenta de Bancolombia, según lo acordado en la mañana de ese día, declaración P á g i n a 10 | 35 que fue confirmada por lo mencionado por su abogado el señor Edison David Ordoñez Martínez. De igual forma se apoyó en la certificación del Juzgado respecto del no cumplimiento del pago ordenado en la

sentencia de tutela. Igualmente el a quo señaló que, a pesar del incumplimiento del disciplinable, este procedió a informar al Juzgado que el pago sí se había realizado, mediante el aporte de prueba documental suscrita por el accionante y obtenida a través de engaños, con lo cual pretendió inducir en error a la judicatura sobre la existencia del pago y el cumplimiento de la orden judicial, Asimismo, la primera instancia desestimó la solicitud de nulidad presentada en los alegatos de conclusión por parte del abogado investigado, toda vez que la pretensión de la nulidad estaba dirigida a controvertir la calificación de la actuación, situación que a la luz de la normativa resultaba improcedente y, por tanto, no dio trámite a la misma, por lo que, acto seguido se pronunció frente a la recusación, negando la existencia de las causales propuestas, suspendió la actuación y ordenó remitir el expediente al funcionario competente para su resolución. Así las cosas, estimó que no existió irregularidad sustancial violatoria del debido proceso, al tenor de lo manifestado por el disciplinable y que, adicionalmente, en las etapas procesales subsiguientes no se efectuó cuestionamiento alguno sobre la actuación hasta el cierre de la etapa probatoria de la audiencia de juzgamiento, lo cual implicó una convalidación de la actuación. En consecuencia, le impuso al disciplinado la sanción de suspensión en el ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual determinó en aplicación de los principios de

P á g i n a 11 | 35 proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, y teniendo en cuenta la existencia de un concurso heterogéneo de faltas imputadas al investigado, la modalidad dolosa de las conductas, el perjuicio causado al accionante, el señor Luis Alberto de Ávila, y el criterio de agravación fijado en el artículo 45, literal c), numeral 6° del Código Disciplinario de los Abogados, en razón de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de la profesión por dos (2) meses, impuesta dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el abogado Jorge Armando Chaves Marcillo interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que la sentencia de primera instancia presenta defecto sustantivo, derivado de la no declaratoria de nulidad del procedimiento sancionatorio. Para sostener este argumento reiteró la irregularidad procesal que a su juicio se presentó en la sesión de audiencia de pruebas y calificación provisional realizada el 4 de julio de 2019, luego de que se hiciera la calificación jurídica de la actuación, la cual consistió en el hecho de que el magistrado instructor se pronunciara sobre el incidente de nulidad que propuso en la citada audiencia, a pesar de que había sido recusado inmediatamente y, por tal motivo, había perdido transitoriamente la competencia para realizar cualquier pronunciamiento en relación con la nulidad propuesta. Así

las cosas, a su juicio, debió suspender la audiencia para que se resolviera la recusación y, posteriormente proceder a pronunciarse sobre el incidente de nulidad. En este mismo apartado señaló que se le negó sin justificación alguna la solicitud de aplazamiento de la audiencia de juzgamiento prevista P á g i n a 12 | 35 para el 19 de noviembre de 2019 y, en este mismo sentido, se le vedó la posibilidad de acudir a la audiencia y realizar la solicitud probatoria a practicarse en la audiencia de juzgamiento. En segundo lugar, el investigado alegó la falta de valoración de medios de prueba obrantes en el plenario y la indebida valoración de pruebas testimoniales. En relación con la no valoración de pruebas obrantes en el expediente manifestó que el a quo no se pronunció en relación con las siguientes pruebas documentales: (i) el recibo firmado por el señor Luis Alberto de Ávila; (ii) la certificación laboral18 y (iii) el informe de cumplimiento del fallo de tutela —todos de fecha 31 de agosto de 2016—, los cuales demuestran por un lado, que el señor Luis Alberto de Ávila recibió la suma de cinco millones cuarenta y cinco mil trescientos dos pesos ($5.045.302), por concepto de pago de los dineros reconocidos en la sentencia de tutela, lo cual da cuenta de la ausencia de la falta contra la honradez profesional por la cual fue sancionado y, por otro, alegó que del último documento se desprende que la persona que firmó y presentó el informe de cumplimiento al Juzgado fue el señor Pedro Miguel Bastidas López, en calidad de representante legal de Supermercado Andino S.A.S., por lo cual no se habría configurado la

falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado, por ausencia de pruebas que lo sustenten. En relación con la indebida valoración de pruebas testimoniales, refirió que la sentencia del a quo se fundamenta diametralmente en los testimonios rendidos por los señores Luis Alberto de Ávila y Pedro Miguel Bastidas López, las cuales considera son ilegales por violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, toda vez que no pudieron ser sometidas a la contradicción, al haberse practicado dentro del trámite incidental del proceso de acción de tutela n.° 201618 Obrantes en el folio 47 y 48 del expediente de tutela. P á g i n a 13 | 35

0051. Sostuvo que los referidos testigos fueron citados a la investigación disciplinaria sin que compareciera el señor de Ávila y que el señor Bastidas compareció a la audiencia de juzgamiento sin que se recibiera su testimonio, por cuanto el a quo consideró que el término para la solicitud probatoria había fenecido.

Como consecuencia de lo anterior, sostuvo que se vulneró el debido proceso por la no aplicación del principio in dubio pro disciplinado, puesto que existen pruebas que demuestran su inocencia o, al menos, generan duda en relación con la existencia de responsabilidad disciplinaria, particularmente en lo relacionado con la no entrega del dinero al señor de Ávila, por la contraposición que se genera de la valoración de los medios de prueba documentales y testimoniales allegados al proceso. En tercer lugar, el investigado alegó que el a quo incurrió en falsa

motivación al efectuar el juicio de tipicidad en relación con la falta establecida en el artículo 33, numeral 9 de la Ley 1123 de 2007, en la medida en que a su juicio quedó demostrado —contrario a lo señalado por la primera instancia— que la persona que informó y allegó los documentos al Juzgado Cuarto (4°) Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pasto, sobre el cumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela, fue el señor Pedro Miguel Bastidas López y no el disciplinable, de conformidad con el memorial allegado al Juzgado el 31 de agosto de 201619 suscrito por aquel. Por último, señaló que se vulneró el derecho al debido proceso, en razón de la no aplicación del principio del non bis in ídem. En breve, señaló que fue declarado disciplinariamente responsable por la comisión de dos (2) faltas disciplinarias, con fundamento en los mismos hechos, lo cual en su sentir implica haber sido sancionado dos veces con ocasión de idénticas circunstancias fácticas. 19 Folio 124 del archivo virtual «004 ANEXO 2016-612» del expediente digital. P á g i n a 14 | 35

6. CONSIDERACIONES DE LA COMISION

a. Competencia Esta Colegiatura precisa que tiene la competencia para conocer de la apelación interpuesta por el sancionado a la luz de las previsiones del artículo 257 A de la Constitución Política de Colombia de 1991, que creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y le fijó sus atribuciones constitucionales, una de ellas, la relativa al enjuiciamiento disciplinario de los abogados.

De este modo, a partir de la entrada en funcionamiento de esta nueva alta corte judicial —trece (13) de enero de 2021―, y a partir de tal fecha, debe entenderse que la Ley 1123 de 2007 no se refiere a la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura sino a la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. b. Problemas jurídicos Del recurso de apelación interpuesto por el abogado Chaves se extraen cuatro (4) problemas jurídicos que pasan a resolverse, en los siguientes términos:

1. Primer problema jurídico. ¿Debe declararse la nulidad de lo actuado con posterioridad a la calificación jurídica de la actuación, por haberse configurado una irregularidad sustancial que haya afectado el derecho fundamental del debido proceso del investigado?

El investigado relató que, una vez formulados los cargos en contra suya, propuso incidente de nulidad y recusación en contra del magistrado instructor, quien inmediatamente debió suspender la P á g i n a 15 | 35 audiencia y dar trámite a la recusación, de conformidad con lo señalado en el trámite previsto en el artículo 64 de la Ley 1123 de 2007, antes de proceder a la resolución del incidente de nulidad. De la revisión del expediente se advierte que, en efecto, una vez alegada la nulidad y la recusación por parte del investigado, el magistrado instructor determinó que el argumento esgrimido por el señor Chaves como una presunta irregularidad sustancial que afectaba el debido proceso, se trataba en realidad de una inconformidad del disciplinable en relación con los fundamentos

jurídicos y probatorios sobre los cuales se efectuó la formulación de cargos, decisión frente a la cual no procede recurso alguno de conformidad con lo señalado en el inciso 5° del artículo 105 del estatuto del abogado y, en ese sentido, estimó improcedente el decreto de nulidad solicitado. De igual manera, se observa que la primera instancia se pronunció sobre las causales de recusación propuestas por el disciplinable (numerales 2 y 4 del artículo 61, ibidem), las cuales fueron desestimadas, en la medida en que no estaban configurados los presupuestos de hecho configuradores de los supuestos normativos reseñados por el disciplinable. En este sentido se pronunció el magistrado instructor, así como el Despacho n.° 1 mediante auto del 15 de agosto de 201920, quien ordenó devolver el expediente al Despacho n.° 2 para continuar con la actuación, la cual se reanudó en la sesión del 19 de noviembre de 201921, con presencia del defensor de oficio del investigado. Del trámite procesal reseñado anteriormente lo primero que advierte la Comisión es que el magistrado sustanciador evidentemente debía 20 Folios 36 a 39, ibidem. 21 Folio 48, ibidem. P á g i n a 16 | 35 remitir las diligencias al juez de la recusación antes de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad y, en general, de adelantar cualquier acto procesal. Esa es una consecuencia natural en la medida en que, cuestionada la imparcialidad del juez por medio de la recusación, no

tiene sentido que siga conociendo del proceso mientras esté en duda su capacidad de impartir justicia libre de cualquier sesgo. De ahí que el proceso debía permanecer suspendido mientras se adoptaba una decisión de fondo al tenor de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 1123 de 200722. Desde esta perspectiva, la resolución de la solicitud de nulidad mientras el proceso estaba suspendido, o al menos debía estarlo, puede «considerarse una irregularidad en tanto resultan “contrarios a una regla”23»24 o una actuación extraña «la normal y esperada forma de proceder en el curso de una actuación jurisdiccional»25 pero no necesariamente una de carácter sustancial, es decir, que realmente desconozca o transgreda la garantía del debido proceso, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Comisión26. Y es que las nulidades no operan de forma automática, esto es, sin consultar previamente los principios que orientan su declaratoria y convalidación27. Una de esas pautas la constituye el principio de trascendencia, en virtud del cual «la nulidad no puede solicitarse simplemente en defensa de la ley sino que es indispensable demostrar que la irregularidad “afecta